200106，“小小x”商标是否构成近似

裁判法院：北京市高级人民法院

裁判时间：2019年12月

案号：（2019）京行终9135号

【一审法院认为及判决】

北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标一至四共存于同一种或类似商品上易使相关公众认为商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认，已构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的相同或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、撤销被诉裁定;二、国家知识产权局重新作出裁定。

【二审法院认为及判决】

本院认为：2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）已于2019年11月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间为2017年5月7日，故人民法院审查相关程序问题适用2019年商标法，审查实体问题适用2013年商标法。2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

鉴于A公司明确表示对诉争商标与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认，故认定诉争商标的注册是否构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定之情形的关键在于诉争商标与引证商标的标志是否构成近似。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标为中文“小小陈”，引证商标一至三为中文“小小”，引证商标四为中文“小小頭”。首先，将前述商标进行对比，虽诉争商标完整地包含了引证商标一至三中的文字“小小”，与引证商标四亦仅一个汉字不同，但诉争商标“小小陈”的读音重点在于“陈”，其在整体含义、读音等方面与引证商标一至四均不完全相同。其次，本案的引证商标一至三的“小小”二字含义比较简单，本身作为商标的显著性的比较低，若基于该在先权利障碍而禁止包括诉争商标在内的“小小X”等其他类似商标获准注册，显示公平。再次，A公司于2014年1月在第32类的“无酒精饮料”等商品上申请注册了第13929393号“小陈陈”商标，并于2015年5月获准注册，其注册诉争商标“小小陈”并无抢注、摹仿之主观恶意。最后，B公司提交的产品包装图片等在案证据显示诉争商标多与“旺旺”商标同时使用，并不能证明其引证商标本身经过单独使用已具有一定的知名度。基于此，若将诉争商标与引证商标一至四同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，通常不会对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，因此诉争商标与引证商标一至四并未构成近似商标。鉴于此，诉争商标与引证商标一至四均未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。

综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，本院不予支持。国家知识产权局、A公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初10634号行政判决；二、驳回B食品工业股份有限公司的诉讼请求。