200129，包装、装潢相似性与不正当竞争处罚行政诉讼

 

 

裁判法院：四川省高级人民法院

裁判时间：2019年8月

案号：（2019）川行再9号

 

【一审法院认为及判决】

一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第三条关于“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”以及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五、六条关于“行政处罚由违法行为发生地的县级以上（含县级，下同）工商行政管理机关管辖”“县（区）、市（地、州）行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件”，市工商局对本案有管辖权，具有作出行政处罚的行政职权。

 

市工商局接收B公司的投诉材料后，依法对A公司进行现场检查，决定对A公司立案调查、并陆续对相关人员进行调查询问。之后，市工商局根据调查情况，依照行政案件处理程序向A公司送达了《行政处罚听证告知书》，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及听证权利，经A公司申请，市工商局依法举行了听证会，A公司参加听证会进行了陈述和申辩，市工商局在其后作出行政处罚决定，并依法送达A公司，故市工商局作出的处罚决定符合法定程序。A公司不服行政处罚决定，向市政府提起行政复议申请，市政府依法受理后，作出行政复议决定，并依法送达A公司，故市政府作出的复议决定符合法定程序。

 

一审法院认为，本案的争议焦点是A公司在其涉案牛肉系列商品使用的包装、装潢是否违反反不正当竞争法第五条第（二）项的规定：

第一，关于B公司商品是否属于知名商品。根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，县级以上工商行政管理机关有权对知名商品和特有的名称、包装、装潢予以认定。本案中，B公司持有的“B及图”注册商标，于2012年经省工商局推荐，由国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，且其商品在四川省尤其是成都区域范围内，已经拥有较高的市场知名度，故市工商局及市政府结合个案情况认定B公司商品为知名商品符合法律规定，认定事实清楚。

 

第二、关于B公司商品包装是否具有特有性。市工商局明确主张A公司侵犯的是B公司所有牛肉商品的整体包装、装潢。B牛肉产品包装均印有戏剧脸谱图案，但展现形式呈多样性（包括：一个脸谱作为底版铺满整个包装封面；多个脸谱整齐排列作为底版铺满整个包装封面；整张脸谱印制；正面显示仅有部分脸谱；脸谱占包装正面二分之一甚至三分之二以上版面；脸谱仅占包装正面六分之一以下版面等多种形式），所有产品包装的统一风格为均使用其注册为商标的戏剧脸谱图案，并配有“張飛”字样。其中，脸谱来源于中国传统戏剧文化，本身具有丰富的文化内涵，且根据普通公众的一般注意力标准判断无法区分同类型人物（如都是武将）的不同脸谱，因此仅仅是在包装上印制脸谱的使用形式，不宜为特定的市场经营者所独占。B公司使用的脸谱图案始终显著配有“張飛”字样，B为B公司字号，脸谱图案及“張飛”字样共同在包装上构成显著特征，能够达到区别商品来源的目的，该院认为属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。

 

第三、关于是否构成近似和造成混淆。A公司与B公司在产品包装上显著使用的脸谱图案，均为京剧中的武将脸谱，合议庭认为从普通公众的一般注意力标准判断，无法区分两个脸谱之间的区别。虽然包装上还有其他文字及图案，但脸谱图案形象夸张，颜色对比强烈，能够吸引消费者大部分的注意力，使消费者忽略包装上的其他要素，故A公司牛肉系列产品与B牛肉产品的包装构成近似。虽然A公司牛肉系列产品包装上亦显著印有A公司商标等表明商品来源的信息，但鉴于B公司牛肉产品及脸谱图案商标在四川地区的知名度，以及A公司将脸谱图片使用在与B公司同类型产品的包装上，足以使消费者对商品来源产生误认，误认为A公司与B公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，故A公司的行为能够导致混淆。

 

综上，市工商局和市政府认定A公司实施了不正当竞争行为，市工商局责令A公司停止违法行为并处以没收违法所得及罚款，认定事实清楚，适用法律正确。

 

关于本案行政处罚的幅度。依据本案查明的事实，A公司向市工商局提交了《A牛肉系列销售明细》，显示A公司截止2016年3月14日涉案牛肉系列产品的经营利润为9042.35元，市工商局将其认定为违法所得并无不当。根据反不正当竞争法第二十一条第二款“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”、以及《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》第十二条第一款第（九）项“当事人有下列情形之一的，应当依法从重处罚：（九）侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢的”规定，市工商局处以罚款27000元，幅度并无不当。

 

综上，市工商局对A公司作出责令其停止违法行为并处没收违法所得9042.35元、罚款27000元的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确、符合法定程序、处罚幅度适当；市政府作出的行政复议决定程序合法，复议事实清楚、证据充分、法律适用正确。A公司的诉讼请求无事实及法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条的规定，判决：驳回成都A食品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告成都A食品有限公司负担。

 

【二审法院认为及判决】

二审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外”。反不正当竞争法第三条第二款规定“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”。据此，被上诉人市工商局具有对其辖区内不正当竞争行为进行查处的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。据此，被上诉人市政府具有行政复议的法定职权。

 

二审法院认为，本案的争议焦点为市工商局作出的行政处罚决定及市政府作出的行政复议决定的合法性问题，主要涉及被上诉人市工商局和市政府认定A公司与B公司牛肉商品包装、装潢构成近似、造成混淆，并作出行政处罚和行政复议的行为是否合法。具体涉及以下问题：

 

第一、关于被上诉人认定B公司商品为知名商品是否合法的问题。

上诉人上诉称，市工商局认定B公司商品系知名商品事实不清，证据不足。被上诉人答辩称，知名商品的认定是市工商局自由裁量权的范畴。B公司系列牛肉商品属于知名商品。

该院认为，国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条规定“县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定”。据此，市工商局有权在监督检查涉嫌不正当竞争行为时结合个案具体情况对知名商品进行认定。市工商局向一、二审法院提交了“关于认定‘B及图’商标为驰名商标的批复”“商标注册证”“外观设计专利证书”等证据。该院认为，B公司持有的“B及图”注册商标已被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，同时结合B公司在四川省的知名度以及本案的证据来看，B公司商品在四川省包括成都地区已为相关公众普遍知晓，拥有较高的市场知名度。据此，被上诉人结合个案情况认定B公司商品为知名商品，符合法律规定，认定事实清楚，证据充分，程序合法。一审法院对于该部分事实认定清楚，应予维持。上诉人的该上诉理由不予支持。

 

第二、关于被上诉人委托市消协开展的消费调查程序是否合法，能否作为证据使用的问题。

上诉人上诉称，市工商局委托市消协开展的消费调查违反全面、公开、公正的调查取证原则，调查对象范围过窄，调查方法缺乏科学性，调查结果不能作为本案证据予以采信。被上诉人答辩称，作出的行政处罚程序合法、处罚幅度适当，委托市消协的调查并非法定程序，且调查结果并未作为认定混淆的证据。

二审法院认为，市工商局根据A公司的申请委托市消协开展消费调查，并将市消协作出的《关于委托开展消费调查工作的复函》内容告知A公司。从行政处罚决定书罗列的证据可知，市工商局在作出行政处罚决定时共引用了八组证据，但并未将消费调查结果作为证据使用。行政机关应行政相对人的申请委托第三方开展调查，虽不属于行政处罚的法定程序，但本案涉及的消费调查是一种普遍适用的调查方法，且市工商局并未将市消协的消费调查结果作为行政处罚的证据使用。同时，市工商局开展了调查工作、召开了听证会，A公司派员参加了听证会并进行了陈述和申辩。因此，市工商局作出的行政处罚程序合法，一审法院对于该部分事实认定清楚，应予维持。上诉人上诉称市工商局将消费调查结果作为证据使用不实，该上诉理由不予支持。

 

第三、关于被上诉人作出行政处罚和行政复议的事实证据问题，即被上诉人认定上诉人与B公司商品包装、装潢构成近似、造成混淆的主要事实是否清楚，主要证据是否充分。

上诉人上诉称，其公司生产的系列牛肉商品包装、装潢与B公司系列牛肉商品的包装、装潢不构成近似，两公司使用的文字内容明显不同，京剧脸谱图案存在很大差异。从两公司包装、装潢的文字、图案、色彩等整体来看，不可能误导一个具有基本判断能力的正常消费者。被上诉人答辩称，B公司商品包装、装潢在显著位置突出使用京剧人物脸谱，系知名商品特有的包装、装潢。A公司商品包装、装潢与之构成近似，普通消费者无法区分，同时鉴于B公司商品在四川地区的知名度，足以使消费者对A公司商品来源产生误认。二审法院认为，判断商品包装、装潢是否构成近似、造成混淆，应当结合个案情况综合认定，具体而言，可以从判断对象、判断标准、判断主体和判断方法等方面综合认定。

 

关于判断对象。本案主要涉及A公司商品包装、装潢与B公司这一知名商品特有的包装、装潢是否构成近似、造成混淆的问题，因此，判断对象应为商品的包装、装潢。最高人民法院发布的第47号指导性案例“意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案”第二点裁判要点认为，“反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢，是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢”。据此，包装、装潢具有不同的内涵和外延，包装是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等，装潢是指在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的整体。本案中，市工商局行政处罚决定书载明，“A系列牛肉产品外包装与四川B牛肉有限公司的B牛肉产品外包装主体部分相似，足以构成混淆”，在认定事实部分将包装和装潢两个概念混同。同时，市工商局通过认定两公司商品局部包装、装潢，即所使用的京剧人物脸谱部分相似，继而认定两公司商品包装、装潢整体近似的行为，存在判断对象不适当的问题。虽然京剧脸谱在两公司商品的包装、装潢上占有一定比例，但京剧脸谱属于中华传统戏剧艺术的传承，上诉人上诉称“京剧脸谱是社会共同财富，不能因某一企业在产品包装、装潢上使用了某一幅京剧脸谱，就不加区别地禁止所有其他企业合法、正当使用所有的京剧脸谱作品”的理由具有一定合理性，但在涉及知名商品特有的包装、装潢时应当遵循合法、正当的使用原则，注意突出自身特色，不得故意攀附或模仿。两公司选用的京剧脸谱均出自由赵梦林创作、朝华出版社出版的《中国京剧脸谱》画册，且京剧脸谱仅是包装、装潢的一部分。对是否近似的认定，不能仅对包装、装潢上的京剧脸谱进行比对认定，还应当对两公司包装、装潢的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的整体进行综合比对和认定。本案中，市工商局并未对两公司的包装、装潢进行全面的综合比对，其判断对象不全面。

 

关于判断标准。本案主要涉及两公司商品的包装、装潢是否构成近似、造成混淆，因此，判断标准是正确处理本案的重要因素。反不正当竞争法第二十一条第二款规定“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为……”最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一、二款规定“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆”。前述最高人民法院发布的第47号指导性案例第三点裁判要点认为，“对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行足以引起市场混淆、误认的全面模仿，属于不正当竞争行为”。据此，判断是否构成近似、造成混淆的标准，应当是已经使购买者误认为是该知名商品或者足以造成和他人知名商品相混淆。这与商标是否构成近似、造成混淆的判断标准不同。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。据此，商标是否构成近似、造成混淆的判断标准系“容易”导致混淆。由此可知，商标因其实行注册制，保护力度更大，而包装、装潢是否近似的判断标准相对商标而言门槛更高，需达到使购买者已经混淆或者足以混淆的程度才能认定为构成近似、造成混淆。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”；第三十七条规定“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任”。本案中，市工商局行政处罚决定书认定，“当事人销售的A系列牛肉干产品外包装使用了与四川B牛肉有限公司产品近似的包装、装潢，造成和四川B牛肉有限公司产品相混淆，使购买者误认为是四川B牛肉有限公司的产品”，但从其行政处罚决定书罗列的证据看，并无证明A公司商品的包装、装潢已经或者足以使购买者误认为是B公司商品的充分证据。

 

关于判断主体。判断两公司商品的包装、装潢是否构成近似、造成混淆的主体，根据反不正当竞争法第二十一条第二款的规定，应当为“购买者”。对于“购买者”的理解，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，“购买者”应当理解为“相关公众”。同时，国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条第一款进一步规定“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定”。据此，判断主体应当为一般购买者，这里的一般购买者，既非行政执法人员，也非司法工作人员或者具有专业知识的人员。从行政处罚决定书所载明的市工商局据以作出行政处罚决定的证据来看，市工商局虽然委托市消协开展了消费调查，但并未作为证据使用，因此，市工商局并无相应证据证明系根据一般购买者的认识和判断作出两公司商品包装、装潢构成近似的结论。

 

关于判断方法。判断两公司商品的包装、装潢是否构成近似、造成混淆的方法，包括社会调查、隔离比对、直接观察等多种形式。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定“认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。据此，判断是否与知名商品特有包装、装潢构成近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。对于商标是否构成近似、造成混淆的判断方法主要采用隔离比对法，即在比对对象进行隔离的状态下，以相关公众的一般注意力为标准，既对商标的整体进行比对，同时又对商标的主要部分进行比对，还应考虑注册商标的显著性和知名度，从而综合判断其是否达到“容易”使相关公众造成混淆的程度。对于包装、装潢是否构成近似、造成混淆的判断方法，根据国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条第一款的规定，“可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定”。由此可知，商标与包装、装潢是否构成近似、造成混淆的判断方法基本相同，但商标的比对对象相对单一，主要为文字、图形或文字与图形的组合，而包装、装潢的比对对象相对更为复杂，主要为包装及包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的整体。本案中，两公司系列牛肉商品包装、装潢均呈现多种风格，不宜笼统比对。市工商局行政处罚决定书认定，“……虽然脸谱名称不同，但普通消费者并不能对此进行区分，当事人销售的商品足以使购买者在购买时施以普通注意力而不免产生混同或误认”，但并无充分证据证明这一结论。同时，该行政处罚决定书认定，“当事人销售的A系列牛肉干产品外包装使用了与四川B牛肉有限公司的产品近似的包装、装潢，造成和四川B牛肉有限公司产品相混淆，使购买者误认为是四川B牛肉有限公司的产品”。由此可知，市工商局是通过笼统比对，并未对风格近似的商品包装、装潢的主要部分和整体印象进行逐一比对和综合分析判断，其判断方法失当。

 

综上，被上诉人市工商局作出的行政处罚和市政府作出的行政复议所依据的主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的”规定，被上诉人的行政行为因其主要证据不足应予撤销。上诉人关于“请求撤销原审判决”的上诉理由该院予以支持。原审法院认定部分事实不清，适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107行初116号行政判决；二、撤销成都市工商行政管理局成工商处字〔2016〕01021号行政处罚决定；三、撤销成都市人民政府〔2016〕668号行政复议决定。本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由成都市工商行政管理局和成都市人民政府共同负担。

 

【再审法院认为及判决】

本院认为，本案的争议焦点为：1.B公司商品是否属于知名商品；2.市市场监督局是否有权对知名商品进行认定；3.被诉的行政处罚决定和行政复议决定认定事实是否清楚、证据是否充分。具体分析如下：

 

第一、B公司商品是否属于知名商品。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为知名商品”的规定，认定相关商品是否为知名商品，应当结合该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，B公司于2004年7月21日起取得第3471308号商标注册证，并于2014年7月21日核准续展，享有对“戏剧脸谱及B”商标的专用权。该公司又于2012年4月21日起取得第8373375号商标注册证，享有对“戏剧脸谱”商标的专用权。两种商标分别经过十五年及七年的历史积淀，目前在四川省已有较高的知名度，并在2012年经省工商局推荐，“B及图”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。因此，B公司商品应属于知名商品。一、二审法院对此认定正确，本院予以确认。

 

二、市市场监督局是否有权对知名商品进行认定。

根据修订前的反不正当竞争法第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处。以及国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第六条规定，县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。因此，市市场监督局在履行反不正当竞争与反垄断的职责时，对涉嫌仿冒知名商品的不正当竞争行为进行监督检查的同时，也有权对被仿冒商品是否属于知名商品进行认定。本案中，市市场监督局对B公司的商品是否是知名商品进行认定属于其法定职责范围。一、二审法院对此认定正确，本院予以确认。

 

三、被诉的行政处罚决定和行政复议决定认定事实是否清楚、证据是否充分。

根据修订前的反不正当竞争法第五条第（二）项“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定，判断A公司的行为是否属于仿冒知名商品的不正当竞争行为时，应当将争议商品的名称、包装、装潢与B公司的商品进行比较，分析A公司是否擅自使用了B公司的名称、包装、装潢或者使用了与B公司近似的名称、包装、装潢，从而造成A公司商品与B公司商品混淆，使购买者误认为A公司的商品是B公司的商品。在认定办法上，依据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”，以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”及第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定来进行认定。本案中，A公司商品与B公司商品均使用了戏剧脸谱作为商品包装、装潢的构成部分，虽然戏剧脸谱是社会公共财富，不能由某个主体单独享有使用权。但是脸谱在产品中的尺寸、使用方式以及构图方法应有较大的自由度。A公司商品与B公司商品所使用的脸谱均来自于赵梦林创作、朝华出版社出版的《中国京剧脸谱》画册，虽然A公司是经过正当途径购买使用，但即使是不同人物的脸谱，同一个作者在创作风格上也存在相似性，并且戏剧脸谱并非是大众十分了解的文化，仅以消费者的一般注意力难以观察到两个脸谱之间的差别。即使两个商品使用的名称不同，但是由于戏剧脸谱所特有的夸张描绘手法以及鲜明的色彩，消费者往往首先是观察到脸谱的设计，并容易将两种商品混淆。同时，在脸谱的使用方法和使用比例上，两者的脸谱图案均在包装上被显著使用，且整体结构近似，故A公司商品的包装、装潢与B公司的商品应属近似。市市场监督局依据其工作经验和专业知识，依据《关于认定‘B及图’商标为驰名商标的批复》《商标注册证》《外观设计专利证书》等证据，通过比对A公司与B公司的商品外包装，认定A公司的行为属于不正当竞争行为，其认定事实清楚，依据的证据充分。故被诉的行政处罚决定和行政复议决定事实清楚，证据充分。二审法院对此认定错误，本院予以纠正。

 

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认；二审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条、第一百二十二条的规定，判决如下：一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01行终569号行政判决；二、维持四川省成都市武侯区人民法院（2016）川0107行初116号行政判决。