200517，接受垫付嫖资与受贿认定
裁判法院：广东省中山市中级人民法院
裁判时间：2017年12月
案号：（2016）粤20刑初74号
【法院认为及判决】
对于控辩双方的意见，本院综合评析如下：
关于起诉书指控的两宗贪污是否构成犯罪以及犯罪数额的认定问题。经查，（1）被告人晏某某在侦查阶段稳定供认其在担任团市委副书记兼任“青春之歌”活动总指挥和全国少数民族运动会志愿者部部长期间，要求黄某某从活动经费中拿钱出来给其使用，并通过虚假报账的方式进行平账。该供述能与证人黄某某、王某、刘某1的证言及相关报账审批书证吻合，足以证实上述活动经费系团市委及其下属单位的公款，被告人晏某某利用职务便利，将其中的活动经费占为己有，其行为已构成贪污罪。（2）被告人晏某某辩称其将第1宗贪污的4万元用于公务支出，但未能提供任何证据和线索佐证，且其曾供认有将该4万元用于个人日常开销，故应当认定第1宗贪污的数额为4万元。而第2宗贪污的数额为20万元，证人黄某某、刘某1的证言一致证实被告人晏某某从第2宗贪污中获得18万元。
关于起诉书指控的第1宗受贿是否构成犯罪以及开房费用和嫖资金额的认定问题。经查，（1）被告人晏某某的供述、行贿人郭某1、证人黄某1的证言一致证实，被告人晏某某曾经利用职务便利，在郭某1取得荔湾区多宝路62号地块临时停车场经营权的过程中提供帮助，且郭某1为了与晏某某搞好关系，以得到晏某某的长期关照，因此贿送财物给晏某某，被告人晏某某构成受贿罪无疑。（2）行贿人郭某1的证言及被告人晏某某的供述均证实，郭某1在广州海航威斯汀酒店等地开房供其二人及黄某某等人一起打牌，这样的次数共计300多次，其中200多次郭某1有为晏某某安排嫖娼，每名卖淫女的嫖资为3000元或5000元，费用均由郭某1支付。开房由晏某某、郭某1、黄某某等人共同使用，本案现有证据不能证实开房费用是郭某1向晏某某行贿的款项。而嫖资属于财产性利益，依法可以认定为受贿犯罪中的财物。晏某某和郭某1一致证明开房次数和嫖资金额，多名证人的证言印证了晏某某和郭某1所称的嫖资金额，根据疑点利益归于被告人原则，从低认定嫖娼次数200次，每次嫖资3000元，故嫖资共计60万元。
关于起诉书指控的第2宗受贿是否构成犯罪以及犯罪数额的认定问题。经查，行贿人刘某1的证言和被告人晏某某的供述一致证实，晏某某曾经利用职务便利，为刘某1获得广州市十三行历史陈列馆等项目提供帮助，而且刘某1为了日后继续得到晏某某的关照，所以先后贿送了现金20万元、价值1.7万元的游泳卡1张以及装修费3.5万元给晏某某。晏某某为刘某1提供帮助的事实还有证人郭某3、夏某等人的证言、相关合同、招投标资料和支出凭证等资料印证。起诉书指控该宗受贿的证据充分，事实清楚，本院予以采纳。
关于起诉书指控的第4宗受贿是否属于索贿的问题。经查，行贿人黄某1的证言和被告人晏某某的供述一致证实，该宗系由晏某某先向黄某1提出，要求黄某1帮忙解决晏某某与领导到北京出差的费用，黄某1因此才给了晏某某6万元，晏某某的行为符合索贿的特征。
关于被告人晏某某是否构成自首的问题。经查，广州市纪委出具的晏某某到案经过的说明、关于晏某某到案情况说明的函证实，广州市纪委在2015年4月对黄某某等人涉嫌严重违纪违法问题进行核查时，已经发现晏某某有涉嫌贪污和收受黄某某等人所送款项的问题，晏某某直至同年5月8日被纪委“两规”并经办案人员敦促教育，才交代了其贪污公款及收受黄某某等人贿赂的问题。晏某某及其辩护人辩称晏某某在同年5月7日曾经主动电话联系广州市相关领导的秘书，但其当时并未交代本案相关犯罪事实，不具备投案的主动性，不能认定为自首。被告人晏某某在庭审过程中，否认其指使黄某某帮其贪污20万元的主要犯罪事实，但如实供述了其受贿的主要犯罪事实，对受贿罪依法可以从轻处罚。
本院认为，被告人晏某某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或合伙非法占有公共财物，数额巨大，其又多次索取他人财物，并多次非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪和受贿罪，依法应予惩处并数罪并罚。被告人晏某某归案后，如实供述其受贿的主要犯罪事实，对受贿犯罪部分依法可以从轻处罚。被告人晏某某有索贿情节，对索贿部分依法从重处罚。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控郭某1向晏某某行贿酒店房费659016.57元的证据不足，本院不予支持。对被告人晏某某及辩护人所提辩解、辩护意见，有理部分予以采纳，无理部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条的规定，判决如下：
一、被告人晏某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；总和刑期有期徒刑八年，并处罚金人民币七十万元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月28日起至2022年2月27日止。罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人晏某某退赔第一宗贪污犯罪的赃款人民币4万元给广州市青少年基金会，并与同案人黄某某共同退赔第二宗贪污犯罪的赃款人民币20万元给广州市青少年社会服务中心。
三、继续追缴被告人晏某某受贿犯罪所得的人民币93.7万元、美元1万元、英镑2000元，依法予以没收，上缴国库。