200607，电影城宣传违反广告法之行政诉讼

裁判法院：海南省第一中级人民法院
裁判时间：2020年4月
案号：（2020）琼96行终106号

【一审法院认为及判决】
一审判决认为，本案应对琼海市市监局作出的147号《处罚决定》的合法性进行全面审查，即审查《处罚决定》认定事实的证据是否确凿，适用法律法规是否正确，是否符合法定程序，处罚是否得当。

关于被诉行政行为认定事实的证据。本案中，琼海市市监局认定A电影城存在两个违法事实，即A电影城广告宣传含有广告法禁止情形以及广告宣传含有虚假情况。琼海市市监局在工作检查中发现A电影城在影城一楼楼梯口摆放电影《海王》宣传广告牌，上面写着“看电影就到琼海中影国际影城，挚天驾海，王者降临，免费提供3D眼镜，店庆12月打造本市最低观影价。海王，12月7日威震七海。”该广告含有“本市最低观影价”的宣传内容，琼海市市监局对此进行调查后确认了该事实，A电影城对此也予以承认。琼海市市监局根据他人举报，调查确认A电影城授权广告公司在其微信公众号的企业简介中使用了“琼海市第一家五星级多动能厅影城”的荣誉称号，而A电影城提供不出获得该荣誉的证明，认定A电影城在微信公众号上的简介宣传属于发布虚假广告，A电影城对此也无异议。因此，琼海市市监局作出的147号《处罚决定》认定事实清楚，证据确凿。

关于被诉行政行为适用的法律、法规。一、琼海市市监局对A电影城违法行为的认定适用法律正确。A电影城在播放电影《海王》期间使用了“本市最低观影价”的广告宣传用语，琼海市市监局认定A电影城的行为违反了《广告法》第九条的法律禁止性规定，适用法律正确。A电影城在微信公众号的企业简介中使用了“琼海市第一家五星级多功能厅影城”用语，但A电影城并没有取得过任何机构或单位授予该荣誉称号。A电影城作为向观众提供电影播放欣赏的服务场所，其影院环境和服务质量影响着消费者选择消费，A电影城没有取得有关部门授予“琼海市第一家五星级多功能厅影城”称号而在微信公众号上对外宣称，其虚假内容误导了消费者。琼海市市监局对A电影城的上述行为认定为违反《广告法》第二十八条第二款第（二）项的规定，适用法律正确。二、琼海市市监局对A电影城进行处罚的法律依据。A电影城在宣传广告牌上使用了“本市最低观影价”的用语，违反了《广告法》第九条禁止性用语的规定，按照《广告法》第五十七条第（一）项规定可以对A电影城处二十万元以上一百万元以下的罚款，琼海市市监局根据A电影城的违法情节轻微，从轻处罚，责令A电影城停止发布禁止情形广告，处人民币二十万元整（200000.00元）罚款。但是琼海市市监局没有考虑《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第二款和第三十八条第一款第（二）项的规定，全面权衡A电影城违法行为的情节、危害后果、社会影响等因素，本案中，A电影城在2018年12月4日至19日在其经营场所的楼梯口旁边放置的一块广告牌上预告电影《海王》的广告词中含有“本市最低观影价”的用语，这虽然属于广告法的禁止用语，但该广告是特定适用于2018年12月店庆期间放映电影《海王》，且在2018年12月19日琼海市市监局对A电影城开始调查后已经撤掉。此外，该广告内容也没有存在欺骗或者误导消费者，没有造成危害后果和社会影响。从以上事实可以认定A电影城的违法行为轻微并已及时纠正，根据《行政处罚法》第二十七条第二款及第三十八条第一款第（二）项的规定，依法可以不予行政处罚，而琼海市市监局对其处罚20万元，明显不当，应予以纠正。

针对A电影城在微信公众号发布虚假广告的行为，琼海市市监局依据《广告法》第五十五条第一款的规定和自由裁量的理由，并根据A电影城发布该广告的费用1500元的事实进行处罚，即责令停止发布虚假广告，罚款人民币五千元整（5000.00元）。琼海市市监局作出此项处罚适用法律正确。

关于被诉行政行为的法定程序。琼海市市监局对A电影城的两个违法行为的查处，按照《行政处罚法》的有关程序规定，全面、客观、公正地调查，收集有关证据，举行了听证，充分保障了A电影城的陈述、申辩权，作出《处罚决定》之前就处罚的事实、理由、法律依据告知A电影城，琼海市市监局作出《处罚决定》后向A电影城送达，《处罚决定》告知A电影城如不服处罚决定，可在收到处罚决定书之日起60日内向琼海市人民政府申请行政复议或者在6个月内向琼海市人民法院提起行政诉讼。因此，琼海市市监局作出的147号《处罚决定》符合法定程序。综上所述，琼海市市监局作出的147号《处罚决定》，认定事实证据确凿，符合法定程序，但对A电影城使用广告禁用语的违法行为处20万元罚款明显不当，应予撤销；其他处罚予以维持。依照《行政处罚法》第二十七条第二款、第三十八条第一款第（二）项和《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，判决撤销琼海市市监局作出的147号《处罚决定》中对A电影城发布《广告法》第九条禁止情形广告的违法行为罚款20万元的决定。案件受理费50元，由A电影城负担。

【二审法院认为及判决】
本院认为，《广告法》第九条第(三)项规定禁止使用的广告用语，不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。本案中，琼海市市监局提交的现场检查照片及网页截图等证据可以证明A电影城在2018年12月店庆期间发布的广告内容含有“最低观影价”字样以及其在微信公众号发布的企业简介内容中含有“第一家五星级多功能厅影城”字样，A电影城的上述行为违反了《广告法》第九条第（一）项及第二十八条第二款第（二）项的规定，琼海市市监局认定A电影城存在的上述两项违法行为事实成立。《广告法》第五十五条及第五十七条第(一)项是针对相应的违法行为所作的处罚规定，即只要实施了《广告法》第九条和第二十八条规定的行为，即应予以处罚。A电影城对147号《处罚决定》中对其发布虚假广告的认定和罚款五千元的处罚并无异议，且一审判决对147号《处罚决定》中对其发布虚假广告的认定和罚款五千元的处罚是否合法已作了详细的论述认定，认定147号《处罚决定》中对A电影城发布虚假广告的认定和罚款五千元的处罚正确，本院二审认同一审判决的上述认定，不再赘述。

那么，本案二审的主要焦点是琼海市市监局作出的147号《处罚决定》中决定“责令停止发布禁止情形广告及罚款20万元”的处罚是否符合过罚相当原则。琼海市市监局在147号《处罚决定》中适用了从轻处罚，将罚款数额裁量确定为《广告法》规定的最低限额20万元。琼海市市监局作出20万元罚款的决定是否符合过罚相当原则，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的权益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。《广告法》第五十七条第(一)项是针对相应的违法行为所作的处罚规定，即只要实施了广告法第九条规定的行为，即应予以处罚。关于罚款数额，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《行政处罚法》的规定。《行政处罚法》第四条第二款和第五条分别规定了过罚相当原则以及处罚与教育相结合原则。《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻以及不予行政处罚的情形。从轻处罚是指在最低限以上适用较低限的处罚，减轻处罚是指在最低限以下处罚。具体到本案，琼海市市监局于2018年12月19日对A电影城发布禁止情形广告的情况进行现场调查后，A电影城已经及时撤下广告展架；且从A电影城在本案中提交的证据可以认定，A电影城所发布的禁止情形广告并未存在故意欺骗、误导消费者的情形，客观上对市场秩序的扰乱程序较为轻微。对于A电影城的广告违法行为，既要予以惩戒，又要坚持保护小微民营企业发展，同时也应过罚相当，以起到教育作用的目的。综合考量以上因素，可以认定A电影城的违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，琼海市市监局对其发布禁止情形广告的违法行为处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上明显不当。根据本案的具体情况，将罚款数额变更为5万元可以达到教育与处罚相结合的目的。

需要指出的是，一审判决已对琼海市市监局作出的147号《处罚决定》进行全面审查，并对A电影城要求撤销发布禁止情形广告的处罚决定的诉讼请求进行审理且作出不予支持的认定，但一审判决主文中未对A电影城要求撤销发布禁止情形广告的处罚决定的诉讼请求作出判决，属遗漏诉讼请求。考虑到案件已经进入到二审阶段，且一审法院已对该诉求进行了审查，再将案件发回将会增添当事人的诉累，并造成司法资源的浪费，也不利于案件争议的实质性解决，因此本院决定对该遗漏诉讼请求行为予以指正。

综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十七条第一款、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销琼海市人民法院于2019年12月11日作出的（2019）琼9002行初36号行政判决；
二、变更琼海市市场监督管理局于2019年5月22日作出的琼泉工商处〔2018〕147号《行政处罚决定书》中针对A电影城发布禁止情形广告的“罚款20万元”为“罚款5万元”；
三、驳回A电影城的其他诉讼请求。