200618，代孕合同无效及其处理

裁判法院：北京市第二中级人民法院
裁判时间：2019年12月
案号：(2019)京02民终13918号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为：我国相关规定明确禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，对于代孕行为为我国所禁止的行为。按照我国相关法律规定，赵某某、陈某代孕生子的行为并不为我国法律认可，赵某某提供卵子、陈某提供精子在国外进行代孕生子的行为，属于规避国内法律法规，违反了国家《人类辅助生殖技术管理办法》的规定，赵某某因此向境外机构支付代孕相关费用、出入境费用，亦属于规避我国法律行为的支出，因此产生的费用应当由当事人自行承担，赵某某起诉要求陈某承担代孕事宜支出的费用缺乏法律依据，法院不予支持；2018年3月13日，基于代孕事实产生的赵某某所支出的费用，陈某书写了欠条，后在同年8月4日书写了声明，陈某承诺每月偿还赵某某上述支出，陈某所承诺偿还的费用，并非我国法律认可合法行为支出，双方之间的约定自始无效，不受法律保护，不存在撤销问题，现陈某要求撤销2018年3月13日欠条、8月4日声明，法院不予支持。就本案的实际情况，代孕行为的发生属于赵某某、陈某合意的行为，双方均存在过错，故陈某自愿已经支付赵某某的款项，现陈某要求退还，法院不予支持。判决：一、驳回赵某某的诉讼请求。二、驳回陈某的反诉请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为，本案双方二审争议的焦点是，赵某某要求陈某负担全部有关代孕费用的主张是否成立。

首先应当说明的是，我国现有法律并未直接明确界定代孕行为的定义与法律后果等。目前在理论与实践中的通说认为，代孕的通常理解就是指某位妇女代替委托人完成孕育和分娩胎儿的过程。但原中华人民共和国卫生部于2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中对该问题作出了一定规范。该办法第三条规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎,且明确规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。该办法的立法目的即“为保证人类辅助生殖技术安全、有效和健康发展，规范人类辅助生殖技术的应用和管理……”赵某某提供卵子、陈某提供精子在国外进行代孕生育，双方均存在规避国内法律法规的意图与行为。换言之，在我国目前法律规定中，如赵某某与陈某协议实施的跨国代孕生育的行为尚未为我国法律所认可。

其次，本案中，不容忽视的事实基础是，赵某某与陈某之间争讼之起源虽在于双方共同协商欲以国外代孕的方式满足二人的生育需要，但根据本案一、二审已经查明的事实，并结合双方之陈述，赵某某与陈某在商议代孕生育并做前期准备工作时，陈某与其妻尚未离婚。赵某某虽然在协议之初对陈某已婚一节并不知情，但在此后知情的前提下仍与陈某共同坚持并继续了部分代孕过程。在此情况下，陈某与赵某某既为代孕协议的相对方，又系共同实施方，在陈某婚姻关系存续期间二者进行代孕生育，陈某明显违背了《中华人民共和国婚姻法》中关于夫妻应当互相忠实，互相尊重的义务之规定。双方之行为对于维系正常家庭成员间平等、和睦、文明的婚姻家庭关系亦为不利。

此外，《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。民法总则第一百五十三条第二款亦规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。而我国民法规定的公序良俗原则，不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。此中的公序良俗，既包括公共秩序，亦包括善良风俗。而前者不仅包含社会公共秩序，亦包含生活秩序；后者泛指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。本院认为，对本案所涉代孕协议和行为的评价，更应着重考虑此条款之规定。而无论是当下社会所普遍承认的伦理道德范畴，还是目前普遍存在的风俗习惯，均尚未将本案所涉协议和行为纳入其中。特别是在其存在危害婚姻关系、损害正常家庭关系、违背诚实信用原则等的情形下，更应因有悖于公序良俗而被确认无效。

再次，本案所涉相关法律问题亦关系着其他民事主体的合法权益。表面看来，本案中的代孕合同所反映出来的是协议双方的意愿和期望。但实质上，本案所涉的跨国商业代孕合同的双方当事人并不一定处于完全平等的地位。它不仅提出了我国目前，也提出了因拒绝医疗程序、终止妊娠而使跨境代孕合同无法履行完毕所带来的一系列问题。赵某某、陈某在本案中至多具备意向父母的合同主体地位，但本案诉讼争议不仅涉及到是否必须以金钱补偿作为合同的补救措施，也关系到代孕母亲根据代孕合同条款履行义务及相应抗辩的权利。

故根据对以上各种情况的综合考量，本院认为，双方有关代孕行为的约定均为无效。

又次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因赵某某与陈某在此代孕协议订立和履行过程中均有过错，且由此赵某某垫付了相应的费用，考虑到双方在此行为中的过错程度应为等同，本院确定双方对于已经发生的代孕费用应当各负担一半。经审查，赵某某因实施上述代孕行为先行支付的费用为1034401.93元，陈某上诉未能就该费用所持异议提供反证，本院对上述费用金额予以确认。即陈某应负担的金额为517201元。赵某某对此的诉讼主张具有一定的事实和法律依据，其此项上诉理由成立。但赵某某要求陈某负担全部费用，无充分的事实和法律依据。因陈某已给付赵某某共计13万元，在扣除该费用后，陈某尚需给付赵某某387201元。赵某某上诉称陈某给付的13万元系赔偿款而非代孕费用，故不同意予以扣除，对此主张其未提供充分证据予以佐证，本院不予采信。陈某上诉以代孕行为违法、所签署的《欠条》及《说明》无效为由，请求判令赵某某退回其给付的13万元，亦于法无据，且其所给付款项系出于自愿，现无充分证据证明存在欺诈、胁迫等违背其真实意思的情形，加之如上所述其亦有过错，故本院对其该上诉主张不予支持。鉴于以上情况，本院认为，一审法院在本案审理中认定事实正确，但裁判适用法律不当。本院予以纠正。

综上所述，赵某某的上诉主张部分成立，对相应的上诉请求，本院予以支持。而陈某的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市房山区人民法院（2019）京0111民初2741号民事判决第二项；
二、撤销北京市房山区人民法院（2019）京0111民初2741号民事判决第一项；
三、陈某于本判决生效后三十日内给付赵某某387201元；
四、驳回赵某某的其他诉讼请求。