200803，网络游戏侵犯著作权纠纷

裁判法院：北京市高级人民法院
裁判时间：2019年12月
案号：（2018）京民终226号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为：本案争议焦点是：一、B软件公司是否享有涉案作品在中国大陆地区的移动终端游戏改编权及运营“改编软件”的权利，原告主体资格是否适格；二、A出版社的原告主体资格是否适格；三、C网络公司、D网络公司和E科技公司是否实施了侵犯涉案作品在中国大陆地区享有的独占的游戏改编权的行为；四、C网络公司、D网络公司和E科技公司是否实施了不正当竞争行为；五、C网络公司、D网络公司和E科技公司在本案中是否应当以及如何承担责任。

一、B软件公司主体资格适格，可以自己的名义提起本案诉讼
本案中，B软件公司主张的权利链条由查良镛与A出版社于2002年1月1日签订的《著作权许可使用合同》、A出版社于2013年4月8日向查良镛出具的《许可书》、查良镛与B软件公司于2013年4月30日签订的四份《移动端游戏软件改编授权合约》组成，B软件公司可以基于上述合同记载的内容主张相应权利。

根据查良镛与B软件公司在《移动端游戏软件改编授权合约》中的约定，查良镛将涉案作品的移动端游戏软件改编权授予B软件公司。协议中指出，协议所称的“移动端游戏软件改编权”，是指依著作物故事、人物名称、武功名称为蓝本，改编为专供移动终端用户使用的游戏软件，以及公开发表和运营“改编软件”的权利。这里的“移动端游戏软件改编权”应当理解为不仅包括著作权法第十条第一款第（十四）项所规定的改编权，还包括利用授权作品的故事和/或人物名称和/或武功名称改编供移动端用户使用的游戏软件的权利。

在案证据可以证明，涉案作品的著作权人查良镛，经涉案作品在中国境内享有改编权的专有使用权人A出版社的许可，将涉案作品在中国大陆地区的移动终端游戏软件改编权转许可B软件公司，另外，涉案作品的著作权人查良镛还将改编权范畴外的以其他方式使用涉案作品的权利授予了B软件公司。查良镛另以声明书的形式对上述授权进一步予以明确。B软件公司基于涉案作品著作权人的授权，享有以自己的名义针对未经许可对涉案作品进行移动终端游戏软件改编、运营、宣传，擅自使用涉案作品名称、故事、人物等侵权或不正当竞争行为提起诉讼的权利。

二、A出版社主体资格适格，可以自己的名义提起本案诉讼
在提起本案诉讼时，A出版社在中国大陆地区已不享有涉案小说的移动终端游戏软件改编权。但在涉案游戏刚上线运营时，《射雕英雄传》《笑傲江湖》两部小说在中国境内的改编权的专有使用权人为A出版社，且涉案游戏上线运营至A出版社提起本案诉讼尚未超过两年。A出版社有权对C网络公司、D网络公司和E科技公司开发及上线运营涉案游戏的行为提起侵犯作品改编权之诉。

基于查良镛与A出版社签订的著作权许可使用合同，在武侠Q传刚上线运营至B软件公司取得《射雕英雄传》《笑傲江湖》两部小说在中国境内的移动终端游戏改编权时，A出版社享有《射雕英雄传》《笑傲江湖》两部小说在中国境内的移动终端游戏改编权。即使在B软件公司取得全部涉案作品的移动终端游戏改编权之后，A出版社仍享有对涉案作品的除了移动终端游戏改编权以外的其他改编权。若C网络公司、D网络公司和E科技公司合作运营的涉案游戏无偿使用涉案作品相关元素，可能侵犯A出版社对涉案小说享有的其他改编权的市场价值。A出版社亦有权针对C网络公司、D网络公司和E科技公司提起不正当竞争之诉。

三、C网络公司、E科技公司及D网络公司未侵犯A出版社及B软件公司在中国大陆地区对涉案作品中任意一部作品独家享有的移动终端游戏软件改编权。
行使改编权所形成的改编作品，是在保持原有作品基本表达的基础上，对原有表达加以发展变化而形成的有独创性的新作品。改编作品应当与原有作品的基本脉络和主要情节相符或者相适应，对于仅仅使用了原有作品的少量内容或表达，整体上与原有作品无法形成对应关系的，则不构成改编作品。同样，如果仅仅使用了原有作品的思想或创意，而未使用其内容或表达，也不构成改编作品。

本案中，A出版社及B软件公司明确，其并未就单部小说中的某一单独情节、人物名称等单独主张权利，A出版社及B软件公司认为，C网络公司、D网络公司和E科技公司侵犯的是整部小说的独创性表达。

对于A出版社及B软件公司指控的涉案游戏软件构成对涉案作品的改编，涉案游戏本身为角色扮演类手机卡牌游戏，从A出版社及B软件公司提交的公证书中展现的涉案游戏内容来看，涉案游戏软件对于涉案作品相关元素的使用主要体现为人物名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等。从构成改编最重要的故事情节及脉络发展来看，涉案游戏软件中未包含足够具体的单部涉案小说的表达，且与单部涉案小说相对应的情节设置在涉案游戏软件中未达到较高的数量与比例，涉案游戏软件中包含的与涉案单部小说相对应的情节设置亦未占到涉案单部小说作品足够的比例。涉案游戏软件没有使用涉案单部小说的基本表达，涉案单部小说的表达在涉案游戏软件中的比重亦不高，涉案游戏软件整体上与单部涉案小说无法形成对应关系。因此，现有证据不能证明涉案游戏软件构成对涉案作品中任意一部作品的改编。

四、C网络公司、D网络公司和E科技公司的行为未构成虚假宣传的不正当竞争行为；C网络公司未经权利人许可，无偿使用涉案作品中相关元素开发涉案游戏软件，并与E科技公司及D网络公司三方合作运营该游戏，构成对A出版社及B软件公司的不正当竞争
A出版社及B软件公司指控C网络公司、D网络公司和E科技公司构成虚假宣传的网页证据，经勘验已不存在，A出版社及B软件公司亦未提交其他证据佐证其诉讼主张，A出版社及B软件公司该项主张没有事实依据，不予支持。

A出版社及B软件公司另指控C网络公司、D网络公司和E科技公司作为与A出版社及B软件公司具有竞争关系的经营者，不正当地利用涉案作品在社会公众中的知名度，将公众耳熟能详的小说人物、武功等元素进行卡牌设置，不仅攀附了涉案作品及查良镛先生的声誉，而且会导致相关社会公众误认为涉案游戏与涉案作品或查良镛先生有关，C网络公司、D网络公司和E科技公司违反诚实信用原则，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条的规定。

对于A出版社及B软件公司来说，其拥有涉案作品的改编权是其参与市场竞争的优势所在。B软件公司取得涉案小说的移动终端游戏软件改编权是为了凭借涉案作品的知名度及美誉度助力其参与移动终端游戏市场的竞争。A出版社取得在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权，是为了凭借涉案作品的知名度及美誉度自行行使专有使用权或从版权许可市场获利。

C网络公司未经许可无偿使用涉案作品中的相关元素开发涉案游戏软件，在获得合法授权的B软件公司向市场推出相关的移动终端游戏软件前，与D网络公司、E科技公司合作运营武侠Q传的行为，一方面不正当地取得了成本上的优势，另一方面破坏了B软件公司凭借涉案作品移动终端游戏软件改编权在移动终端游戏市场的竞争优势，抢占了本应属于B软件公司的相关游戏市场，抢夺了本应属于B软件公司的玩家群体，对B软件公司运营相关游戏造成了现实的、可以预见的损害。对A出版社来说，C网络公司未经许可无偿使用涉案作品中的相关元素开发涉案游戏软件，并与D网络公司、E科技公司合作运营武侠Q传的行为，破坏了A出版社凭借涉案作品的改编权等著作权在版权许可市场的竞争优势，减少了其未来可预期的版权许可的收入，对A出版社的经营活动造成了现实的、可以预见的损害。

众所周知，涉案作品知名度、美誉度很高，读者群广泛。读者对作品以及作品中的角色、武功、兵器、阵法及场景设置等元素的喜爱和追捧，可能会成为游戏玩家选择或者喜爱使用了这些元素的游戏产品的理由。换言之，涉案作品中的相关元素对受众的吸引力，可以转化为游戏玩家消费的动力。这种吸引力，对于涉案游戏打开与占领市场是有促进作用的。游戏的开发者、运营者借用这些吸引力，可以获得更多的商业机会，赚取更多的商业利益。涉案作品中的相关元素因能带来更多的商业机会或者商业利益，其本身业已成为一种具有商业价值的经济资源。涉案作品中的相关元素成为一种具有商业价值的经济资源，本质上由作品的著作权人及其被许可人通过智力创作与资本投入所创造，其利益应归属于对商业价值的创造有贡献的主体。在市场经济条件下，商业使用他人具有商业价值的资源，应获得他人的许可并支付相应的成本，这是基本的商业道德。对商业价值的创造没有贡献的其他商业主体，未经权利人许可，不得使用。本案中，C网络公司、D网络公司和E科技公司未经许可且无偿将他人具有商业价值的资源投入商业领域使用的行为，违背诚实信用、等价有偿的基本商业道德，具有不正当性，应当予以规制。

C网络公司另据证指出，涉案游戏中出现的很多人物为历史人物，非金庸所独创。对此，尽管金庸小说中存在历史人物，但金庸在创作小说时，对历史人物进行了再创作，赋予了历史人物新的社会关系、新的人物特征。且涉案游戏为以武侠为主题的角色扮演类卡牌游戏，金庸作品为武侠小说，就联系的紧密程度来看，涉案游戏中的角色的人物特征与金庸小说中的相关人物特征的关联性程度更高，相关公众对涉案游戏与金庸作品之间存在紧密关联关系的认知度亦高于涉案游戏人物与历史人物的之间的关联度。涉案游戏不仅大量使用了历史人物，亦大量使用了涉案作品中金庸虚构的人物。对其关于未使用金庸独创的作品元素及未攀附涉案作品声誉的辩解不予采纳。

综上，C网络公司、D网络公司和E科技公司的行为，既不正当地破坏了他人的竞争优势，又不正当地抢夺了他人的商业机会，其行为已构成对A出版社及B软件公司的不正当竞争。

五、C网络公司、D网络公司和E科技公司应当承担的责任
本案中，C网络公司未经权利人许可，无偿使用涉案作品中相关元素开发涉案游戏软件，并与E科技公司及D网络公司三方合作运营该游戏的行为构成不正当竞争，三者应承担连带责任。

民事责任的承担方式应当与被控侵权行为的后果相适应，在为权利人提供充分救济的同时，亦应注意避免对侵权人的利益造成不必要的损害。本案中，C网络公司、D网络公司和E科技公司应共同承担停止不正当竞争行为、消除影响、赔偿损失的法律责任。本案并不涉及对著作人身权的侵犯，对于A出版社及B软件公司要求C网络公司、D网络公司和E科技公司赔礼道歉的主张不予支持。

关于停止侵犯的具体方式，涉案游戏为角色扮演类卡牌游戏，并不倚重具体情节，角色、兵器、武功、关卡的变化并不会导致游戏无法运行，在删除与涉案作品元素有关的所有内容后，涉案游戏仍是一款完整的游戏。首先，对于涉案游戏软件未经许可使用涉案作品元素这一不正当竞争行为来说，删除、停止使用被控不正当竞争的作品元素已经可以达到停止侵犯的效果。再者，停止运营涉案游戏可能造成C网络公司、D网络公司和E科技公司对用户或推广渠道构成违约，从而给其利益造成损害，而这不必要的损害可以避免。最后，在删除、停止使用被控不正当竞争的作品元素后，因涉案游戏软件中已无与涉案作品有关的元素，加之另判令C网络公司、D网络公司和E科技公司为其不正当竞争行为消除影响，其攀附涉案作品的知名度，对消费者形成误导的可能性已不大。对于已经形成的误导和损害，除消除影响外，亦将责令C网络公司、D网络公司和E科技公司赔偿损失，足以弥补A出版社及B软件公司因C网络公司、D网络公司和E科技公司的不正当竞争行为造成的损害。因此，判令C网络公司、D网络公司和E科技公司立即停止在涉案游戏软件中使用与涉案作品有关的元素。

关于C网络公司、D网络公司和E科技公司消除影响的具体方式及持续时间，将依据涉案作品的知名度、涉案游戏软件的宣传范围、提供途径、运营期间等因素予以判定。鉴于涉案游戏的宣传、下载及运营均依托于其开发商，运营商的官网，故判令C网络公司、D网络公司和E科技公司分别在其各自公司官方网站持续七十二小时发布声明，为其不正当竞争行为消除影响。

对于赔偿损失，A出版社及B软件公司主张按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润来确定赔偿数额。依据A出版社及B软件公司提供的证据及合理估算，2013年至2015年3月，C网络公司、D网络公司和E科技公司因运营涉案游戏在中国境内市场获得营业利润170236250元。但侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，与侵权人在侵权期间因经营侵权商品或服务而获得的营业利润是不同的。在确定本案因侵权所获得的利润时，应当考虑C网络公司、D网络公司和E科技公司在多大程度上利用了涉案作品的市场价值来促进其游戏服务的推广及C网络公司、D网络公司和E科技公司未经许可无偿使用的涉案作品中相关元素对涉案游戏营业利润的贡献率。

本案中，涉案游戏软件使用的小说作品元素众多，涉案作品仅能覆盖其中的一部分。另外，涉案游戏软件是由游戏名称、商标标识、场景地图、故事情节、人物名称及形象、武功及装备、阵法、文字介绍、对话旁白、背景音乐、美术设计、游戏规则及玩法等元素组成的复合作品。C网络公司、D网络公司和E科技公司因运营涉案游戏在中国境内市场所获利润，并非全部来自于被控不正当竞争行为，侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润难以精确计算。涉案游戏的营业利润可作为确定本案赔偿数额的一个重要考量因素。

从《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称不正当竞争案件司法解释）第十七条的精神来看，涉技术类的反不正当竞争案件的损害赔偿额的确定可以参照专利法，涉商标及其他商业标识、虚假宣传类、商业诋毁类的不正当竞争案件的损害赔偿额的确定可以参照商标法。依照反法司法解释的精神，对于涉文字作品类不正当竞争案件，亦可以参照著作权法来确定赔偿数额。

本案中，C网络公司、D网络公司和E科技公司因合作运营武侠Q传，获得营业利润170236250元，即使乘以C网络公司、D网络公司和E科技公司未经许可无偿使用的涉案作品中的相关元素对武侠Q传营业利润的贡献率，亦远超著作权法规定的法定赔偿最高限额，因此，本案应当在法定赔偿最高限额以上确定损害赔偿额。

著作权法虽然未将著作权许可使用费的倍数作为确定赔偿额的方式之一，但根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称著作权案件司法解释）的规定，作品的合理使用费是确定赔偿数额应予考虑的因素之一，知识产权审判实践中，也一直将稿酬、合理的许可使用费的倍数作为确定损害赔偿额的方式。本案可以参照涉案作品的移动终端改编权许可费来确定损害赔偿额。

在案证据可以证明，在2014年，B软件公司取得涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可支付的对价为每部小说200万元（含税），畅游公司获得查良镛另外十一部小说的在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可支付的许可费为税后2000万元。涉案游戏上线运营亦为2014年。基于上述事实，可以合理确定不正当竞争行为发生时，查良镛先生的小说作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编许可费为200万元一部。鉴于涉案作品的知名度，C网络公司、D网络公司和E科技公司应当知晓该四部小说处于著作权保护期限内，应当知晓涉案作品在相关公众中的美誉度和知名度。C网络公司、D网络公司和E科技公司作为商业主体，对于使用他人具有商业价值的财产应支付相应的对价，理应知晓。C网络公司、D网络公司和E科技公司合作运营的涉案游戏，未经权利人许可，无偿使用涉案作品中的相关要素，并在权利人开发出类似题材的游戏前将涉案游戏推向市场，难谓善意。且至本案审理终结时，涉案游戏未作相应的修改，仍在线运营。C网络公司、D网络公司和E科技公司的不正当竞争行为违背了诚实信用及公认的商业道德，其不正当竞争行为获利特别巨大，相当程度上挤占了权利人的市场份额，其不正当竞争行为情节不可谓不严重。本案参照涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权许可费800万元的合理倍数来确定本案的赔偿数额。

另外，A出版社及B软件公司为制止不正当竞争行为支出的律师费、公证费、交通费等费用31万余元，考虑到本案的专业性与复杂程度，均为制止本案不正当行为所需，亦予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，参照《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、C网络公司、D网络公司、E科技公司自判决生效之日起，停止在武侠Q传游戏软件中使用与《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说有关的元素，在删除与《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说有关的元素之前，不得自行或授权他人提供武侠Q传游戏客户端的下载服务；二、C网络公司、D网络公司、E科技公司于判决生效之日起十日内就其实施的不正当竞争行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续七十二小时刊登声明，消除影响（内容需经法院审核）；三、C网络公司、D网络公司、E科技公司于判决生效之日起十日内连带赔偿A出版社及B软件公司经济损失及合理费用合计人民币一千六百三十一万九千六百五十元八角；四、驳回A出版社及B软件公司的其他诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为：根据双方当事人各自的上诉意见和答辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：一、A出版社和B软件公司作为共同原告针对涉案作品提起诉讼是否适格；二、C网络公司开发及与D网络公司、E科技公司合作运营涉案游戏的行为是否构成对涉案作品改编权的侵犯；三、C网络公司、D网络公司、E科技公司的涉案行为是否构成不正当竞争行为；四、一审判决关于损害赔偿责任的确定是否正确。

一、A出版社和B软件公司作为共同原告是否适格
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）第一百一十九条的规定，起诉的原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，查良镛是涉案作品的作者，依法享有著作权。A出版社和B软件公司本案均系依据查良镛就涉案作品出具的授权文件提出权利主张。判断A出版社和B软件公司作为共同原告是否适格的关健在于判断A出版社和B软件公司是否获得了查良镛的相关授权，以及其诉称的C网络公司、D网络公司、E科技公司开发运营涉案游戏的行为与其所获授权是否存在直接利害关系。

根据本案查明的事实，涉案作品在查良镛、A出版社和B软件公司之间进行了多次授权许可。首先，依据查良镛和A出版社于2002年1月1日签订的《著作权许可使用合同》，查良镛授予A出版社在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权；未经A出版社书面许可，查良镛同意不在中国境内把该权利再授予或许可给第三方使用；上述合同自2002年1月1日在香港签订时生效，至双方达成书面解除协议为止。其次，A出版社于2013年4月8日向查良镛出具《许可书》，将查良镛在上述《著作权许可使用合同》中授予A出版社的权利中的部分权利授予查良镛，即同意查良镛将涉案四部作品《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》的移动终端游戏软件改编权，以及改编后游戏软件的商业开发权独家授权B软件公司。第三，查良镛和B软件公司于2013年4月30日就涉案作品签订《移动端游戏软件改编授权合约》，查良镛此后于2014年5月28日再次向B软件公司出具了声明书。上述授权合同及声明书均表明查良镛将涉案作品的移动终端游戏软件改编权授权给B软件公司，B软件公司有权开发移动终端游戏软件并在世界各地区以各种语言（日本除外）制作、宣传和运营该“改编软件”，移动终端游戏软件改编权具体是指以上述四部作品名称、故事、人物、武功、地名为蓝本，参考改作为专供移动终端用户使用的游戏软件，以及公开发表和运营“改编软件”的权利。但B软件公司获得的涉案作品授权期限均为三年，其中，《射雕英雄传》《笑傲江湖》的授权期限为2013年11月1日起至2016年10月31日止，《神雕侠侣》的授权期限为2013年5月1日起至2016年4月30日止，《倚天屠龙记》的授权期限为2013年7月1日起至2016年6月30日止。

综观上述授权过程及相关授权许可文件的内容，查良镛在将涉案作品在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权授予A出版社后，在征得A出版社同意和授权的情况下，又将上述授权内容中的部分权利内容即特定区域、特定期间内的移动终端游戏软件改编权及改编后游戏软件的商业开发权独家授权B软件公司。查良镛作为涉案作品的作者，有权对其享有的著作权全部或部分许可、转让给他人，其与相关被授权人在平等、自愿协商的基础上，对涉案作品的授权方式、授权内容进行灵活约定，并不违反法律、行政法规的强制性约定，且上述授权许可文件均履行了相应的公证认证手续，故应当予以确认。D网络公司虽针对相关授权文件的印章、笔迹提出了异议，但并未辅以有力的证据予以佐证，一审法院对此未予采信，并无明显不当，且不影响上述事实的认定，故对其关于一审法院存在程序错误的主张不予支持。

基于上述事实，A出版社和B软件公司在不同期间各自享有涉案作品的移动终端游戏软件改编权以及改编后游戏软件的商业开发权。根据查明的事实，涉案游戏的开发完成时间为2013年4月30日，由于被诉侵权行为处于持续状态，被诉侵权行为的持续期间跨越A出版社和B软件公司各自享有涉案作品的权利期限，故其与本案被诉侵权行为均具有直接利害关系。民事诉讼法第五十二条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”根据上述规定，A出版社和B软件公司可以作为共同原告提起本案诉讼。C网络公司、D网络公司和E科技公司针对A出版社和B软件公司的诉讼主体资格提出的异议，于法无据，本院不予支持。

二、涉案游戏是否构成对涉案作品改编权的侵犯
著作权法对著作权人的保护是通过赋予其专有权的方式实现的，著作权法第十条所规定的每项权利均是赋予著作权人控制特定行为的权利。根据著作权法第十条第一款第十四项的规定，改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。对于侵犯改编权行为的认定，一般遵循“接触加实质性相似”的判断方法，即从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质性相似等方面进行判断。著作权法对作品的保护是对作品中作者独创性表达的保护，即思想或情感的表现形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。著作权法保护的表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景或表达唯一或有限则被排除在著作权法的保护范围之外。因此，判断是否构成实质性相似时，应比较作者在作品表达中的选择、取舍、安排、设计等是否相同或相似。

本案中，涉案作品在涉案游戏开发之前已经在先出版发行，C网络公司在一审诉讼中亦认可开发涉案游戏时借鉴和参考了涉案作品的相关元素，据此可以认定C网络公司开发涉案游戏接触了涉案作品。关于涉案游戏与涉案作品存在的相似之处，A出版社和B软件公司在一、二审诉讼中均提交了详细的侵权比对材料和侵权对比表，上述内容均是将涉案游戏与涉案作品作为对比对象而得出，且绝大部分内容存在重合之处。C网络公司、D网络公司和E科技公司虽对上述比对内容不予认可，C网络公司就此也提交了相应的对比表，对其涉案游戏的有关创作来源进行说明和解释，但从该对比表的内容看，其所举证或说明的创作来源与涉案游戏相关内容的具体对应性、一致性程度远远弱于A出版社和B软件公司所列明的涉案作品相关内容。根据高度盖然性的证明标准和证据优势原则，结合C网络公司有关开发涉案游戏时借鉴和参考了涉案作品相关元素的自认，本院对A出版社和B软件公司关于涉案游戏使用涉案作品相关内容的主张予以采信。

本案中，在认定涉案游戏与涉案作品中大量人物名称、性格特征、兵器、武功招式等诸多内容存在相似性和对应性作出认定的基础上，判断涉案游戏是否侵犯涉案作品改编权的关健在于判断涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是否属于以改编方式使用涉案作品的独创性表达。

一般来讲，对于一部由主题、故事脉络、情节设计、人物关系等要素组成的作品而言，故事的主题、单纯的人物关系应归于“思想”的范畴；但围绕故事主题展开的特定情节、人物关系的具体化，则可能因其具体到一定程度而应归为“表达”。对于影视、游戏改编涉及到的角色、情节、场景等作品元素，应作具体分析。由于作品是内容与表现形式的有机统一体，其创作要素包括涉及思想领域的创作要素和涉及具体表达领域的创作要素。从思想到具体表达，创作要素体现了抽象与具体的区分。抽象创作要素如题材、体裁、主题、事实等，不同创作者可以采用不同创作手法进行个性化表述，不宜由某一特定主体所独占；具体创作要素如结构、情节、人物角色等，其选择、取舍、安排、设计等具备独创性的，则应受著作权法保护。

就本案而言，第一，涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是以卡牌网络游戏形式对涉案作品中的独创性表达进行的截取式、组合式使用。首先，A出版社和B软件公司主张涉案游戏使用的涉案作品内容并非抽象的题材、体裁、主题、事实等明显应归于“思想”范畴的内容，而是涉案四部武侠小说中的人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体的创作要素，上述要素以特定形式相结合相对完整地表达了作者对特定人物塑造或情节设计的构思，对于上述要素的运用体现了作者在作品表达中进行的取舍、安排和设计，因此，属于涉案作品独创性表达的有机组成部分。其次，涉案游戏对涉案作品相关内容的使用并非是对涉案作品中相对独立元素的孤立使用，而是进行了截取式、组合式使用。根据A出版社和B软件公司所提交的侵权比对内容以及在此基础上进行的相关归纳，涉案游戏中的人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌、阵法卡牌以及关卡等在名称设定、具体事项描述上与涉案作品中的相应内容具有极强的对应性，尤其是人物角色、武功种类的相似数量达数十个，在涉案游戏中的占比达70%以上，并且在卡牌组合规则设计中直接使用了涉案作品对人物角色、武功、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的设计和安排，从而使得涉案游戏能够体现涉案作品中有关人物的性格特征、独特经历、人物关系以及与之有关的武功、武器、阵法、场景等具体情节和场景设计。因此，涉案游戏构成了对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用。第二，涉案游戏对涉案作品中独创性表达的使用仅是改变了涉案作品中独创性表达的表现形式，并未形成脱离于涉案作品的新表达。改编权所控制的改编行为是一种将他人作品用于自己作品的行为，但这种使用行为不同于复制行为和借鉴行为。改编行为与复制行为的区别在于，改编是在原作品基础上进行的再创作，改编是对原作品的改变，但这种再创作受制于原作品，改编形成的新作品不是完全独立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表达；改编的形式不以作品体裁、类型的变化为要件，既可以在原作品的基础上对作品进行同一文学、艺术形式范畴内的再创作，也可以采用不同的文学、艺术形式进行再创作，只要在利用原作品表达的基础上，创作出不同原作品的新作品，且这种改动体现了改编者的独创性，均属于改编行为。改编行为与借鉴行为的区别在于，借鉴者创作的新作品是在借鉴原作中的主题、情感、构思等归于“思想”内容的基础上进行自己的独创性表达，该表达不同于或脱离于被借鉴作品中的具体表达。如前文所述，涉案游戏对于涉案作品中人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体创作要素的使用，是以卡牌游戏这一新的表现形式进行再现，且由此所表现的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与涉案作品中的选择、安排、设计并不存在实质性差别，并未形成脱离于涉案作品中独创性表达的新表达。第三，若对涉案游戏的改编行为不予制止，将导致涉案作品的移动终端游戏改编权及相关权益难以实现。作品的财产性利益最终需要通过市场交易来实现。对于武侠小说的游戏改编而言，以小说人物为中心的武功、配饰、阵法、场景及其相互关系设计等内容是体现作者选择、安排和设计的核心创作元素。涉案游戏对涉案作品的具体创作要素进行了截取式、组合式的使用，能够使涉案游戏相关用户通过游戏卡牌的形式部分获得欣赏涉案作品的体验，若对该行为不予制止，则B软件公司及A出版社所获得的有关涉案作品移动终端游戏改编权授权及相关权益将难以实现。综上所述，涉案游戏构成对涉案作品的改编，C网络公司未经许可改编涉案作品，构成对A出版社和B软件公司享有的涉案作品移动终端游戏软件改编权的侵犯。一审法院的相关认定，与本案事实及法律规定不符，本院予以纠正。C网络公司作为涉案游戏的开发者，与D网络公司、E科技公司合作运营涉案游戏，三者应共同承担侵权责任。

三、C网络公司、D网络公司、E科技公司的涉案行为是否构成不正当竞争行为
本案中，A出版社和B软件公司主张C网络公司、D网络公司和E科技公司存在以下两项不正当竞争行为：一是在相关网页上的宣传行为构成虚假宣传行为；二是将公众耳熟能详的小说人物、武功等元素进行卡牌设置，攀附涉案作品及查良镛的声誉，构成不正当竞争行为。对于第一项行为，由于A出版社和B软件公司未能提供直接指向C网络公司、D网络公司和E科技公司的有效证据，未能尽到举证责任，故不予支持；对于第二项行为，与A出版社和B软件公司所主张的涉案游戏侵犯其享有的涉案作品移动终端游戏软件改编权的行为实质上属于同一行为，即针对同一行为，A出版社和B软件公司同时提出了侵犯著作权和构成不正当竞争两项诉讼主张。因此，本案涉及著作权法与反不正当竞争法的适用次序及选择问题。

在我国现行的知识产权法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法起到兜底和补充的作用。如果一项被诉侵权行为已经被认定为构成侵犯著作权的行为，则不宜再适用反不正当竞争法第二条等条款予以救济。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”根据上述意见，在同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵犯著作权又主张违反反不正当竞争法第二条规定的，可以一并审理。如果原告的诉讼主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行处理。如果原告的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突的情况下，可以依据反不正当竞争法第二条进行处理。

本案中，A出版社和B软件公司系基于相同的保护对象即涉案作品，针对C网络公司、D网络公司和E科技公司的同一行为，既主张侵犯著作权又主张构成不正当竞争。一审法院在未支持其提出的侵犯涉案作品移动终端游戏改编权主张的情况下，依据反不正当竞争法第二条支持了其提出的涉案行为构成不正当竞争的主张。但如前所述，本案已经认定涉案游戏构成对涉案作品移动终端游戏改编权的侵犯，支持了A出版社和B软件公司提出的侵犯著作权主张，并对一审法院的相关认定予以了纠正。由于针对同一保护对象和同一被诉行为时，著作权法优先于反不正当竞争法的适用，故本案不应再行适用反不正当竞争法对涉案侵犯著作权行为进行处理和评价。因此，本院对一审判决有关C网络公司使用涉案作品相关元素开发涉案游戏，并与E科技公司和D网络公司合作运营，从而构成对B软件公司和A出版社不正当竞争的认定，一并予以纠正。

四、关于本案损害赔偿责任的确定
《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式包括停止侵犯、赔偿损失、消除影响等。民事责任的承担方式应当与被控侵权行为的后果相适应。本案中，尽管本院对于被诉侵权行为的定性进行了调整，但A出版社和B软件公司受到保护的权益均为财产性权益，并不会导致其责任承担方式的根本性变化。本案中，根据被诉侵权行为的性质、情节及后果，一审法院确定C网络公司、E科技公司和D网络公司应共同承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任，并无不当，本院经审查予以确认，本案二审的争议焦点在于本案损害赔偿责任的确定。根据本院前述对涉案被诉侵权行为所作的侵犯著作权行为定性，本案对于损害赔偿责任的确定应依据著作权法的相关规定。

著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”根据上述规定，确定侵犯著作权行为的损害赔偿数额应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。由于著作权无形性的特点，对于侵犯著作权行为的损害后果通常难以精确量化，因此，为充分弥补权利人因侵权行为所遭受的损失、适当减轻权利人的举证负担，在无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得时，也可以根据在案证据裁量确定赔偿数额，该数额可以高于法定赔偿最高额。

本案中，A出版社和B软件公司要求赔偿损失人民币1亿元，但根据其本案提交的证据无法精确计算其涉案侵权行为所遭受的实际损失或产生的侵权获利，故本案无法全额支持其赔偿请求。在按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得均无法精确计算赔偿数额时，一审判决参照B软件公司取得涉案作品在中国大陆市场三年的独家移动终端游戏软件改编权所支付的许可费800万元的合理倍数即两倍确定了本案的赔偿数额。由于上述计算方法缺乏直接的法律依据，直接据此确定赔偿数额欠妥。但就本案而言，首先，上述许可费标准对本案具有一定参照意义，但考虑到涉案侵权行为的持续时间和对涉案作品的使用情况，本案不宜将上述许可费等同于A出版社和B软件公司因涉案行为遭受的全部损失；其次，根据在案证据，C网络公司、D网络公司和E科技公司因合作运营涉案游戏，于2013年至2015年3月获得的营业利润达人民币170236250元，尽管上述利润的取得存在多方面因素，且难以精确量化涉案作品对上述利润的贡献率，但即便从低考量，其金额亦逾千万元。同时，结合涉案作品的知名度、市场价值，C网络公司、E科技公司和D网络公司的主观过错、行为性质、侵权持续时间、经营规模以及A出版社和B软件公司为本案支付的合理费用等因素，一审法院最终裁量确定的赔偿数额并无明显不当。在缺乏更为直接充分、可量化证据支持的情况下，本院对一审法院关于赔偿数额的处理结果予以确认。

综上所述，一审法院的事实认定及法律适用部分有误，本院予以纠正。A出版社和B软件公司的上诉理由部分成立，在对一审法院的相关事实认定及法律适用予以纠正的基础上，本院对一审判决的裁判结果进行相应改判。C网络公司、E科技公司和D网络公司的上诉主张不能成立，对其上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第一项、第三项；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第四项；
三、变更北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决第二项为：C网络公司、D公司、E公司于本判决生效之日起十日内就其实施的涉案侵犯《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》小说改编权的行为分别在其各自公司官方网站首页上端连续七十二小时刊登声明，消除影响（声明内容需经法院审核）；
四、驳回B软件公司、A出版社的其他诉讼请求；
五、驳回C网络公司、D公司、E公司的全部上诉请求。