200806，明星代言与广告不实赔偿纠纷

裁判法院：上海市第二中级人民法院
裁判时间：2020年5月
案号：（2020）沪02民终3552号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，本案的第一个争议焦点是上述条文中的广告经营者、广告发布者、广告代言人承担连带责任的范围到底仅指民事责任，还是可以扩展到刑事责任范围。因为，本案的特殊性在于，赵某虽主张其系《中华人民共和国广告法》中的消费者，但是根据赵某的自述，赵某也是A公司所涉及的集资诈骗罪的案件中的受害人，A公司是刑事案件中的被告单位，也就是说，如果按照赵某所述，其是A公司作为被告单位的集资诈骗案件中的集资参与人的话，那么赵某可以作为集资参与人申请要求在刑事案件的处理中“按比例发还”。在《中华人民共和国广告法》第五十六条第三款所涉及的广告代言人的责任，从侵权责任的一般原则而言，广告代言人有过错的，应当就其过错承担责任，这种过错根据法条规定的具体表现是：明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明。法院认为，按照赵某所述，本案中A公司作为广告主所发布的广告不单单是虚假，还构成了刑事犯罪，如果潘某某作为广告代言人对A公司的上述犯罪是明知或者应知的话，潘某某可能所需要承担的责任，就已经不再是民事案件中需要调整和处理的了。结合《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据对《中华人民共和国广告法》的整体理解，赵某提及的《中华人民共和国广告法》第五十六条中所规定的广告代言人承担连带责任的范围，应限于广告主需承担民事责任的范围。

本案的第二个争议焦点是潘某某是否存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情形。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，本案中赵某提供了广告视频，主张广告视频中的内容足以证明潘某某明知或者应知广告的虚假。一审法院认为，对于广告视频中的语言内容，潘某某认可其说的话是“判断源自于观察，更来自于专业；我不选择更快的回报，我不选择更高的收益，因为，那会带来更大的风险。我擅长规避风险。”对于上述语言的理解，赵某、潘某某存在不同理解。法院认为，单从上述语言来看，难以直接显示出潘某某明知或者应知广告虚假这一情况。至于最后一句“我是潘某某，我是中晋合伙人”，潘某某否认系其本人所说，认为存在剪辑或合成的可能，并申请了鉴定。在审理中，因检材条件限制，鉴定机构无法予以鉴定，但从广告视频的内容来看，广告中潘某某的口型确实与“我是潘某某，我是中晋合伙人”这句话有差异。一审法院认为，A公司所犯的是集资诈骗案件，实施刑事案件这种犯罪行为本身对外而言就具有一定的欺骗性，潘某某是否受到了罪犯的欺骗和利用也是需要考虑的因素。综合上述情况，不宜直接认定“我是潘某某，我是中晋合伙人”这句话系潘某某本人所说。其次，潘某某在本案中提供了《品牌代言服务合约》、授权书、商标注册申请受理通知书等证据，主张其在签订合约之前对A公司进行了审查，尽到了审慎义务；赵某对此不予认可。一审法院认为，在衡量潘某某的过错时，应当以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的衡量标准，而不应当以事后刑事案件的结果来倒推审查的义务。正如大量作为受害人的集资参与人一样，如果潘某某做到了普通人的审查义务，对广告主的情况予以了审查，不应对其苛以更高的审查义务。从现有证据来看，难以认定潘某某存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情况。最后，从本案的后续处理来看，潘某某在接到公安机关的通知后，陆续将广告代言费用予以退还，对此赵某亦予以认可。一审法院认为，从上述情节来看，潘某某从主观心态上看也没有希望通过任何手段将上述代言费用占为己有，而是在第一时间予以了返还，并未获取任何利益。综合上述分析，依法认定潘某某不存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情形，对赵某的诉称意见，不予采纳。

第三，赵某要求潘某某赔偿损失200,000元，赵某陈述这一金额系其估算，系根据刑事案件中返还率进行的估算。一审法院认为，根据第一个争议焦点中所作的分析，赵某在本案中尚未提供证据证明广告主的民事责任的具体范围，其要求将刑事案件中其估算的返还率及金额作为承担民事责任的损失，缺乏足够依据，对此意见难以采纳。

综上所述，赵某的诉讼请求均缺乏证据予以证明，故对其全部诉讼请求，均难以支持。需要指出的是，如果像赵某所述，其系“中晋系”案件中的受害者，其遭受的财产损失可作为集资参与人申请退还，其仍可通过合法的途径维护自身权利。综上，依照《中华人民共和国广告法》第五十五条、第五十六条之规定，一审法院判决：驳回赵某的全部诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为，首先，赵某主张潘某某承担代言虚假广告的连带赔偿责任，根据《中华人民共和国广告法》第五十六的规定，发布虚假广告欺骗、误导消费者并使其合法权益受到损害的，承担责任者为广告主，广告代言人只有在明知或应知广告虚假仍代言的情况下，才与广告主一起承担连带责任。仅凭赵某提供的广告视频，难以直接认定潘某某对涉案广告为虚假广告存在明知或应知的情况，亦无证据认定潘某某牵涉在集资诈骗犯罪中。其次，关于赵某所称其因虚假广告而遭受合法权益损害一节，根据赵某在一审审理中的自认，其与上海B基金公司签订了协议并出资500,000元，因此，一审法院认为其若陈述属实应作为集资参与人，可申请在刑事案件的处理中予以发还的意见并无不当，在上述程序未终结时，其主张的财产权益损失尚不确定，其诉请缺乏依据。再者，即使赵某按照《中华人民共和国广告法》第五十六的规定主张权利，其诉请的实质仍然是侵权损害之债，其负有证明侵权构成要件的举证责任。

综上，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院应予维持。上诉人赵某的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。