200819，对违章建筑的拆迁行政诉讼

裁判法院：辽宁省大连市中级人民法院
裁判时间：2019 年 5 月
案号：（2019）辽02行终169号

【一审法院认为及判决】
原审法院认为，一、关于四原告的主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。……”根据现有证据足以证明四原告系王某某的法定继承人，且中华路街道办事处在行政执法程序中，曾与四原告沟通协调有关案涉房屋的拆除事宜，事实上已将其作为行政相对人或利害关系人对待。故四原告依法具有提起本案行政诉讼的主体资格。故二被告对此提出的主张，该院不予认定。

二、关于本案适格被告问题。被告中华路街道办事处作为大连市甘井子区政府的派出机关，属于依法享有行政职权、独立对外承担法律责任的行政主体，具有以行政诉讼被告身份参与诉讼的能力。其根据《大连市城市市容管理条例》、《中共甘井子区委甘井子区人民政府关于进一步加强城市管理工作的指导意见》的相关规定，以属地街道城市管理主体责任单位的身份对外以自己的名义实施了被诉拆除行政事实行为，中华路街道办事处对此也予以自认，故中华路街道办事处应属本案适格被告。甘区执法局的部分由中华路街道办事处管理的中华路执法大队人员参与中华路街道办事处组织实施的被诉拆除行为，属行政协助行为。故甘区执法局不是本案适格的被告。四原告对甘区执法局提起的诉讼应予驳回。

三、关于案涉中华路街道办事处拆除房屋事实行为的合法性问题。国务院《城市规划条例》施行于1984年1月5日，该条例第三十条规定：“城市规划区内的土地由城市规划主管部门按照国家批准的城市规划，实施统一的规划管理，在城市规划区内进行建设，需要使用土地的，必须服从城市规划和规划管理。”第三十一条规定：“任何组织和个人在城市规划区内进行各项建设，需要使用属于国家所有的土地或者征用属于集体所有的土地，都必须持经国家规定程序批准的建设计划、设计任务书或者其他有关证明文件，向城市规划主管部门提出建设用地的申请。申请建设用地的组织和个人，经城市规划主管部门审查批准其用地位置、用地面积和范围，并划拨土地，发给建设用地许可证后，方可使用土地。”第三十二条规定：“任何组织和个人在城市规划区内需要临时使用国家所有的土地或者征用集体所有的土地，必须向城市规划主管部门提出临时使用土地的申请，经审查批准，发给临时用地许可证后，方可使用土地。临时使用土地的期限，一般不得超过两年。”《城市规划条例》以行政法规的形式确立了城市规划区内用地审批制度，而在此之前我国并没有相关法律、法规或规章等对类似本案的用地、建房审批等作出具体规定。1987年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第三十八条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”“农村居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”第四十六条规定：“城镇非农业户口居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”“国家工作人员利用职权，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋，并由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”1987年《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，在我国首次以法律的形式建立起城乡用地、建房审批制度，但是，实践中执行并不完全到位。基于此，并非所有的不具备合法建设手续、未取得合法产权证的建筑物都属于违法建筑。据此，对违法建筑的认定，首先应当遵循“法律不溯及既往”的原则，着眼于相关规划管理制度设定的时间节点；其次还应遵循“尊重历史、注重现实”的行政执法原则和理念，妥善处理历史遗留问题。就本案而言，案涉建筑物陆续形成于1982年、1983年、1993年，且经当时的土地管理部门批准使用土地，在相关行政法规颁布实施设定城市规划管理制度后，相关行政机关亦未对该建筑作出处理，此种状态至中华路街道办事处采取行政强制行为之前，已持续超二十多年，甚至三十多年。对此类建筑物确认为违法建筑并予以强制拆除，有违“法的安定性原则”。故中华路街道办事处将案涉建筑物确认为违法建筑并予以强制拆除，属认定主要事实不清，证据不足，适用法律错误。且根据行政行为的程序正当性原则，即使是对违法建筑、临时建筑强制拆除，亦应遵循正当程序，符合《行政强制法》关于执法程序的规定要求。中华路街道办事处未按《行政强制法》规定的程序，强制拆除案涉建筑，属程序违法。需要说明的是，如确因经济社会发展和城市规划建设等公共利益所需，应当对案涉类似建筑物予以拆除的，相关部门应当通过征收补偿等正当程序作出处理。

四、关于四原告提出的赔偿问题。中华路街道办事处违法拆除建筑物后，依法应当承担行政赔偿责任。鉴于本案双方对赔偿请求事项涉及的基本事实认定存在争议，宜由双方就赔偿金额先行协商，或者评估后再行主张权利救济。故本案尚不具备由司法程序直接确定赔偿数额的条件。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、确认被告大连市甘井子区中华路街道办事处拆除位于大连市甘井子区××区段××西××（××号院内）的三处建筑物的事实行为违法；二、责令被告大连市甘井子区中华路街道办事处在本判决生效之日起六十日内对原告王某一、高某某、王某二、王某三作出赔偿决定。

【二审法院认为及判决】
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”据此，被上诉人甘区执法局是否系本案适格被告，关键在于是否有证据证明被上诉人甘区执法局于2018年3月27日作出了案涉强制拆除行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条规定，“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：…（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；…”根据该规定，上诉人王某一、高某某、王某二、王某三作为本案原告，应当承担举证证明被上诉人甘区执法局系案涉强制拆除行为的实施主体的初步证明责任。从现有证据看，《通告》系上诉人中华路街道办事处单方作出，而上诉人中华路街道办事处与被上诉人甘区执法局之间并不存在行政隶属关系，故不能据此推定被上诉人甘区执法局是案涉强制拆除行为的实施主体。被上诉人甘区执法局自认其驻中华路街道办事处的执法大队的工作人员在案涉拆除现场，但主张其履行的是协助行为，上诉人中华路街道办事处作为案涉强制拆除行为的实施主体对此亦予以认可。上诉人王某一、高某某、王某二、王某三虽不认可该主张，但其提交的现有证据不能否定该主张成立，无法证明被上诉人甘区执法局具体实施了案涉强制拆除行为。因此，上诉人王某一、高某某、王某二、王某三关于被上诉人甘区执法局是本案适格被告的主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。

从各方当事人的诉辩意见看，案涉被拆除房屋是否系合法建筑，是本案争议的焦点和核心问题。

全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号）认为，“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。”《最高人民法院行政审判庭关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》[（1997）法行字第26号]认为，“非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”根据上述意见可知，我国最高立法机关和最高司法机关对于非法占用土地、违反规划许可等违法建设的建筑物，并不因其存续时间长就认可其合法，故原审法院基于“法的安定性原则”，以案涉三处房屋形成时间较长为由认定其系合法建筑的观点，缺乏法律依据，不能成立。诚如原审法院所述，受历史因素的制约，我国的城乡用地、建房审批制度在实践中曾存在执行不完全到位的情形。但作为使用土地进行建设的单位或者个人，不能以此作为其不遵守当时法律规定的借口或者理由，除非其有证据证明在当时特殊的历史条件下，当时的审批机关已明确告知其无需再办理相关审批手续，其系基于对行政机关的合理信赖建设了案涉房屋。本案中，上诉人王某一、高某某、王某二、王某三对此并无相关证据证明存在此类情况。此外，亦如原审法院所述，认定此类违法建筑应当遵循“尊重历史、注重现实”的行政执法原则和理念，妥善处理历史遗留问题。对此，自1988年2月12日起施行的《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》规定，“各地房屋所有权登记发证工作中，普遍反映涉及许多历史遗留的违章建筑问题，由于情况比较复杂，需要慎重对待，妥善处理。为了确保城市规划的实施和严格执法，保障产权人的合法权益，维护社会的安定团结，促进房屋所有权登记发证工作顺利进行，现根据各地在房屋所有权登记发证工作中存在的问题，提出如下原则意见：一、关于时间界限，考虑到《城市规划条例》是国务院1984年新颁发的，各地制定审批城市规划也有先有后，各市、县可根据实际情况合情合理地确定处理违章建筑的时间界限，各地在处理违章建筑时，对时限以前的可适当放宽，时限以后的应从严处理。二、关于地域界限。凡影响近期规划建设或城市发展的重要地段，违章建筑应从严处理，其它规划发展地区可适当放宽。三、凡直接影响交通、消防、市政设施、房屋修缮施工、绿地、环保、防灾和邻里居住条件的违章建筑应从严处理，反之可适当放宽。四、参照以上原则确定从宽处理的范围，只要房屋建筑正规，结构合理，经过一定的申报审批程序，给予批评教育或适当罚款之后，可以补办手续，确认其所有权，发给产权证件。…”但是，一方面，该意见已于2011年1月26日起废止，另一方面，根据该意见可知，认定违法建筑的权力在各地方行政机关，而非人民法院。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”行政诉讼具有不同于刑事诉讼、民事诉讼的构造和特点，其除了具有保障人权的基本价值外，还不得不重视权力分立的价值，即在行政诉讼注重司法权对行政权的控制和审查的同时，也要防止司法权对行政权的过度侵入，从而妨碍行政权的独立行使。具体到本案，对于涉及历史遗留问题的违法建筑的认定，系由行政机关根据其行政管理的需要，在充分考虑历史、地域等因素后予以确定，属于行政机关行政判断权的范畴。从上诉人中华路街道办事处和被上诉人甘区执法局的陈述意见看，案涉被拆除房屋已被行政机关认定为违法建筑，其认定标准为法律的明确规定，即其采取的是从严处理的认定标准。人民法院在进行本案被诉行政行为合法性审查时对行政机关确定的该标准，应予充分尊重。

1982年2月13日起施行的国务院《村镇建房用地管理条例》第五条第一款规定，“在村镇内，个人建房和社队企业、事业单位建设用地，都应按照本条例的规定，办理申请、审查、批准的手续。任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占地建房、进行建设或越权批准占用土地。”1983年6月4日起施行的经国务院批准、城乡建设环境保护部发布的《城镇个人建造住宅管理办法》第三条第二款规定，“城镇个人建造住宅，须由建造人所在单位或所在地居民委员会开具证明，向所在地房地产管理机关提出申请，经审核同意后，才准建造住宅。”第六条第二款规定，“城镇个人建造住宅，必须经城市规划管理机关审查批准，发给建设许可证后，方可施工。”1984年1月5日起施行的国务院《城市规划条例》第三十一条规定，“任何组织和个人城市规划区内进行各项建设，需要使用属于国家所有的土地或者征用属于集体所有的土地，都必须持经国家规定程序批准的建设计划、设计任务书或者其他有关证明文件，向城市规划主管部门提出建设用地的申请。申请建设用地的组织和个人，经城市规划主管部门审查批准其用地位置、用地面积和范围，并划拨土地，发给建设用地许可证后，方可使用土地。”第三十二条规定，“任何组织和个人在城市规划区内需要临时使用国家所有的土地或者征用集体所有的土地，必须向城市规划主管部门提出临时使用土地的申请，经审查批准，发给临时用地许可证后，方可使用土地。临时使用土地的期限，一般不得超过两年。”1987年1月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法》第三十八条第一款规定，“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。”第四十六条第一款规定，“城镇非农业户口居民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，责令退还非法占用的土地，限期拆除或者没收在非法占用的土地上新建的房屋。”1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”第三十二条规定，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”据此可知，我国分别自1982年2月13日起在农村村庄和集镇、自1983年6月4日起在城镇要求任何组织和个人进行各项建设，必须取得有权机关的批准，否则即为违法。具体到本案，本院认为，根据上述规定，上诉人中华路街道办事处认定案涉被拆除的三处房屋均属于违法建筑，并无不妥。理由如下：第一，大连铁路分局大连房产建筑段与“王某某”于1982年8月30日签订的《私人占用铁路用地补签协议书》明确约定，不得在案涉土地上修建永久性建筑物。这意味着，依照该协议所建房屋存在一定的批准使用年限。而根据我国关于临时建筑的相关法律规定，其批准使用年限一般不得超过两年。在无据证明该房屋办理了续存批准手续的情况下，结合该房屋已经建成三十余年的事实，可以认定依照该协议所建房屋显已超出了合法的批准使用年限，属于超过批准使用期限的违法建筑。第二，大连铁路分局土地管理办公室于1983年6月30日批准“王某某”建设房屋，其时《城镇个人建造住宅管理办法》已经施行。根据该办法第六条第二款之规定，城镇个人建造住宅，需经城市规划管理机关审查批准并发给建设许可证。现上诉人王某一、高某某、王某二、王某三提交的《使（借）用铁路土地执照》仅能证明该房屋的建设依照该办法第三条第二款之规定，取得了所在地房地产管理机关的批准，无据证明其也经过了城市规划管理机关的批准。因此，该案涉房屋属于未经批准建设的违法建筑。第三，大连市甘井子区公路路政监理所于1993年6月29日批准“王某某”建设房屋，其时《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市规划法》均已施行。上诉人王某一、高某某、王某二、王某三提交的《公路控制线内临时建筑申请表》仅能证明该房屋的建设取得了公路主管部门的批准，无据证明其依照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城市规划法》的有关规定以及《公路控制线内临时建筑申请表》确定的批准程序，依法履行了相应审批手续。因此，该案涉房屋也属于未经批准建设的违法建筑。

案涉强制拆除行为作为一种行政强制手段，本院认为，应当受《中华人民共和国行政强制法》的调整和制约。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”据此，如何具体实施强制拆除行为，应当根据《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”的有关规定执行。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中，上诉人中华路街道办事处虽然提交了《中共甘井子区委甘井子区人民政府关于进一步加强城市管理工作的指导意见》，证明其系受大连市甘井子区人民政府的责成而具有组织实施强制拆除行为的权限，但其并未提交证据证明其系依照《中华人民共和国行政强制法》的规定在履行了催告、作出强制执行决定、公告等相应法定程序后依法强制拆除了案涉房屋。此外，上诉人中华路街道办事处也无据证明其依照国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条之规定履行了作出责令限期拆除决定程序。根据前述规定，上诉人中华路街道办事处应当就此承担举证不能的不利后果，也即案涉强制拆除行为应视为没有履行相应程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定，“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的：…”因案涉强制拆除行为属于事实行为，且已经实施完毕，不具有可撤销内容，故依照该规定应确认其违法。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，如前所述，案涉三处房屋均属于违法建筑，不属于合法权益的范畴，故上诉人王某一、高某某、王某二、王某三要求按照周边相临地段的房屋征收补偿标准对案涉房屋予以赔偿，并支付相应利息的主张没有法律依据，本院不予支持。此外，通过适当、合法方式拆除可得的废旧建筑材料，属于合法权益。行政机关对违法强制拆除造成的其可回收的废旧建筑材料损失，依法本应予以赔偿。但从现已查明的事实看，上诉人中华路街道办事处于2017年4月21日作出《通告》，明确告知自行拆除的截止时间为2017年5月10日，并最终于2018年3月27日作出案涉强制拆除行为。上诉人王某一、高某某、王某二、王某三在行政机关已明确告知并指定的自行拆除的合理期限内未自行拆除案涉房屋，应视为其放弃了对可回收的废旧建筑材料的相关权利，相应损失应由其个人承担。故上诉人中华路街道办事处对违法强制拆除造成的可回收的废旧建筑材料损失亦无需赔偿。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

一、维持大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204行初116号行政判决第一项；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2018）辽0204行初116号行政判决第二项；三、驳回原审原告王某一、高某某、王某二、王某三的赔偿请求。