200820，非商标法意义使用商标与虚假宣传纠纷

裁判法院：上海知识产权法院
裁判时间：2015年7月
案号：（2015）沪知民终字第161号

【一审法院认为及判决】
原审法院认为，依据各方当事人的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：焦点一、A贸易公司诉称的涉案侵权行为，是否均与B公司、C贸易公司存在关联；焦点二、B公司、C贸易公司是否侵害A贸易公司享有的“洁水”注册商标专用权；焦点三、A贸易公司主张B公司、C贸易公司虚假宣传是否成立。

关于焦点一，A贸易公司主张涉案公证证据保全的网站存储的文章，报刊的相关报道以及实体店铺使用的宣传资料，构成虚假宣传，并侵害其享有的“洁水”注册商标专用权，要求B公司、C贸易公司承担相应的民事责任。

B公司认为，其虽在运营的www.aquatherm.cc网站首页“新闻中心”中设置了其他网站存储文章的链接，但上述文章均系他人发表，与其无关，其不应承担责任。原审法院对此不予认同，即使上述文章非B公司发表，但其在运营网站中设置了链接，既指引浏览其网站的用户进行阅看，客观上利用上述文章进行宣传，也向相关公众表明其认可文章观点，加之B公司系阿垮瑟姆公司中国区域总代理的特殊身份，增强了上述文章对于相关公众的可信度，故原审法院认为上述文章与B公司存在关联，B公司就此是否需要承担民事责任将在下文予以评判。

C贸易公司确认（2013）沪东证经字第20161号、（2014）沪东证经字第5059号至第5061号公证书中证据保全的店铺系其下属经销商，公证书中记载的“原德国‘洁水’，现德国‘阔盛’—不变的品质”的宣传资料、管材与管件市场指导价的宣传资料系其向下属经销商发放，但主张上述宣传资料系内部资料，并非针对消费者，不应承担相应责任。原审法院对此不予认同，根据相关公证书记载的事实，上述资料并未印制“内部资料”“不得泄露”等信息，且A贸易公司委托代理人在购买相关产品时，以普通消费者身份就能获取上述资料，故C贸易公司陈述与客观事实相悖，原审法院不予采信，将在下文就C贸易公司是否需要承担民事责任予以评判。

而对于A贸易公司主张的其余涉嫌侵权行为，无论是其他网站存储的文章，报刊发表的文章，还是实体店铺采取的宣传方式。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在B公司、C贸易公司否认系其实施的前提下，应由A贸易公司承担相应的举证责任，证明其余涉案行为系B公司、C贸易公司实施或者根据法律规定应由其承担责任，而A贸易公司在原审审理期间对此未能充分举证，原审法院难以认定B公司、C贸易公司与其余涉案行为存在关联，故A贸易公司主张B公司、C贸易公司就此承担民事责任，原审法院不予支持。

关于焦点二，因A贸易公司主张B公司实施的涉案侵权行为，持续至第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》施行后，故应适用修改后《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的相关规定。

根据A贸易公司提供的第XXXXXXX号商标注册证、企业名称变更预先核准通知书等，足以证实A贸易公司系第XXXXXXX号“洁水”商标的注册人，A贸易公司享有的注册商标专用权受法律保护。

A贸易公司主张B公司、C贸易公司在推广宣传中使用了“洁水”商标，侵害其享有的注册商标专用权。对此，原审法院认为，《商标法》所规范的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。B公司运营的www.aquatherm.cc网站，设置了新浪家居网（jiaju.sina.com.cn）、搜房网（home.sh.soufun.com）、搜狐焦点家居网（home.focus.cn）等网站文章的链接，C贸易公司向经销商发放的管材与管件市场指导价等宣传资料，在上述文章、宣传资料的标题、内容，确实含有“洁水”文字，但对上述使用“洁水”文字的具体情况予以分析，例如“原在华使用的中文标识‘洁水’系原代理商所持有”、“原代理商曾以德国‘洁水’在华推广”以及原审判决附图1、2，可见上述各处引用均明确表明该商标系原代理商即本案A贸易公司持有，而且均是为了阐述阿垮瑟姆公司的中国区域总代理发生变化以及相应推广商标、标识发生变化的文章观点。在上述情况下，“洁水”只起到了指示性作用，对于相关公众而言，明确地知晓“洁水”商标指向于A贸易公司，而不会混淆误认“洁水”商标指向于B公司、C贸易公司，上述各处使用“洁水”应认定为合理使用，故A贸易公司主张B公司、C贸易公司侵害其“洁水”注册商标专用权的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于焦点三，A贸易公司主张B公司、C贸易公司使用“原德国洁水，现德国阔盛”、“原德国洁水”、“老德国洁水”进行宣传，并宣称阿垮瑟姆公司自2013年7月1日起停止使用“德国洁水”标识，上述不实宣传致使广大消费者对A贸易公司、B公司销售产品的来源产生混淆，构成了虚假宣传。

原审法院认为，《反不正当竞争法》规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，B公司运营的www.aquatherm.cc网站，设置了新浪家居网（jiaju.sina.com.cn）、搜房网（home.sh.soufun.com）、搜狐焦点家居网（home.focus.cn）等网站文章的链接，C贸易公司向经销商发放的管材与管件市场指导价等宣传资料，在上述文章、宣传资料的标题、内容中，确实含有“原德国洁水”、“老德国洁水”、“原德国‘洁水’，现德国‘阔盛’”等文字，但对于是否构成虚假宣传，应根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

首先，A贸易公司虽然在庭审中多次陈述阿垮瑟姆公司系其代工厂，为其生产“洁水”牌产品，但在审理期间就该主张未能提供证据予以证实，且与上海市第一中级人民法院在（2013）沪一中民五（知）终字第31号一案中查明的事实以及原审法院在本案中查明的事实相悖，对其陈述原审法院不予采信。原审法院认定，A贸易公司原为阿垮瑟姆公司的中国区域总代理，使用“洁水”商标推广、销售阿垮瑟姆公司产品，于2013年6月底双方终止代理关系，由B公司担任中国区域总代理，在2013年7月后不再使用“洁水”商标用于宣传阿垮瑟姆公司产品，开始启用“阔盛”商标用于推广、销售。

原审审理中，A贸易公司确认在2013年7月1日前，仅将“洁水”商标用于推广、销售阿垮瑟姆公司产品。正是由于A贸易公司在推广、销售中采用的诸如“阿垮瑟姆公司（aquatherm）生产的洁水牌（fusiotherm）PP-R管道系统具有以下优点”、“德国洁水（aquatherm）公司始创于1973年”、“fusiotherm始终领先一步德国洁水牌管道系统”等宣传用语，将“洁水”商标与阿垮瑟姆公司的产品及商标建立起极为密切的联系，导致对于相关公众而言，“洁水”商标即指向阿垮瑟姆公司产品，德国洁水产品就是阿垮瑟姆公司产品，亦由以下事实予以印证，2009年5月，“德国洁水PP-R水管”被推荐为2009年度上海家装十强联盟企业指定专用建材品牌；2010年7月，第八届上海装饰材料市场金楹奖，授予“、德国洁水”管材管件“消费者满意产品”荣誉称号等。

A贸易公司自2013年7月后推广、销售中使用的“改变的是标识不变的是承诺”、“新的标识——不变的承诺”等宣传用语及原审判决附图3，也说明德国洁水指向的产品发生了变化。

因此，B公司、C贸易公司宣称阿垮瑟姆公司自2013年7月1日起停止使用“德国洁水”标识，在宣传中对于阿垮瑟姆公司产品使用“原德国洁水”、“老德国洁水”予以表述，与事实相符，未作虚假陈述。

其次，B公司、C贸易公司在宣传中使用的“原德国洁水”、“老德国洁水”、“原德国‘洁水’，现德国‘阔盛’”等文字，不能孤立地进行解读，而应从具体使用的文章、宣传资料的整体进行解读，从整体来看，文中均有“原代理商曾以德国‘洁水’在华推广，从7月1日起德国厂方正式启用中文标识‘阔盛’，用于中国市场推广”、“德国aquathermGmbh从2013年7月1日起正式启用官方持有的中文标识‘阔盛’用于中国区市场推广。原在华使用的中文标识‘洁水’系原代理商所持有，现已和德国阔盛aquathermGmbh公司及其产品无任何关联”等类似表述，而且无论具体如何措辞，其主要内容均是在说明阿垮瑟姆公司的中国区域总代理发生变化，A贸易公司不再继续代理该公司产品，由B公司担任中国区域总代理，在2013年7月后不再使用“洁水”商标用于宣传，而开始启用“阔盛”商标等事实。原审法院认为，相关公众施以一般注意力阅读上述内容后，不会对“原德国洁水”、“老德国洁水”、“原德国‘洁水’，现德国‘阔盛’”用语产生歧义，不会对A贸易公司、B公司经营产品产生混淆，亦不会对两者关系产生误解。

再次，原审法院注意到，B公司在www.aquatherm.cc网站首页设置文章链接的标题，与对应网站存储文章的标题存有差异，部分文章标题的差异就在于缺少“原德国洁水”等文字，恰恰说明B公司意识到在宣传推广时应尽谨慎的注意义务，其在设置相关文章链接时，没有引起相关公众误解的故意。C贸易公司在相关宣传资料中，为避免造成消费者的错觉，防止市场混淆，还特别制作A贸易公司、B公司经营产品的品牌标识、产品、原产地的对比说明（原审判决附图2），便于相关公众通过图示清晰了解阿垮瑟姆公司代理商发生变更的信息，说明C贸易公司的相应宣传系为了使消费者正确区分各自经营产品，亦没有引起相关公众误解的故意。

最后，鉴于A贸易公司在担任阿垮瑟姆公司中国区域总代理时，将“洁水”商标与阿垮瑟姆公司产品建立起极为密切的联系，因此在发生新旧代理商更替、原代理商用于推广产品的商标不再使用等重要事项时，为确保相关公众的知情权，阿垮瑟姆公司以及A贸易公司、B公司应对上述重要事项予以准确、及时地披露。

综上所述，B公司、C贸易公司为使相关公众明确知晓阿垮瑟姆公司产品的新旧代理商更替、原代理商用于推广产品的商标不再使用等重要事项进行的相关宣传，既与原审法院查明事实相符，亦不会导致相关公众误解，A贸易公司就此主张B公司、C贸易公司构成虚假宣传的诉讼请求，原审法院不予支持。

鉴于A贸易公司未能证明B公司、C贸易公司侵害其享有的“洁水”注册商标专用权以及构成虚假宣传，故其要求B公司、C贸易公司停止侵权、赔礼道歉、消除影响以及赔偿经济损失的诉讼请求，原审法院亦不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回A贸易公司的诉讼请求。



【二审法院认为及判决】
本院认为，本案的争议焦点主要有两个方面：一、被上诉人B公司、C贸易公司的行为是否构成商标侵权；二、被上诉人B公司、C贸易公司的行为是否构成虚假宣传。

一、被上诉人B公司、C贸易公司的行为是否构成商标侵权
本院认为，商标的基本功能在于区别商品或服务来源，对于经营者在商业活动中使用他人商标是否构成商标侵权的判断，应当考虑具体使用行为是否破坏了商标与商品或服务之间的联系功能，即是否会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆。如果在商业活动中使用他人商标只是为了描述或说明某种客观情况，且并不会导致相关公众就商品或服务的来源产生混淆，则该行为并非商标法意义上的商标使用行为，而是一种商标正当使用行为，商标权人无权对此予以禁止。本案中，两被上诉人在宣传活动中使用了“德国阔盛（原德国洁水）—不变的品质”、“原德国洁水、现德国阔盛”等类似的宣传用语，本院认为两被上诉人的上述行为并不构成商标侵权，主要理由如下：

首先，两被上诉人使用“洁水”商标主观上是善意的。在2013年7月1之前，上诉人将“洁水”商标仅用于推广销售阿垮瑟姆公司的产品，经过长期使用，该商标与阿垮瑟姆公司的产品建立了稳定、唯一的联系，在相关消费者的认知当中，“洁水”商标指向的即是阿垮瑟姆公司的产品。在2013年7月1日之后，阿垮瑟姆公司产品在华的经销商已由上诉人A贸易公司变更为被上诉人B公司，而A贸易公司继续保留“洁水”品牌与其他供应商开展新的合作。基于“洁水”商标已经与阿垮瑟姆公司产品建立了稳定联系的事实，两被上诉人在宣传活动中有必要向消费者告知“洁水”商标所指向的产品已经发生变化，B公司目前推广的产品即是之前“洁水”商标所指向的产品这一事实。因此，两被上诉人在宣传用语中使用到“洁水”商标，其主观上并非攀附上诉人的商誉，而是描述客观事实的必要。

其次，两被上诉人使用“洁水”商标的方式合理，不会导致相关消费者产生混淆。本院注意到，两被上诉人使用被控商标侵权的宣传用语时，还陈述了阿垮瑟姆公司产品在华代理商的变更情况，以及阿垮瑟姆公司产品之前使用“洁水”商标进行销售，目前阿垮瑟姆公司产品使用“阔盛”进行销售的情况。因此，上诉人所主张两被上诉人构成商标侵权的宣传用语并非单独使用，而是在一定语境下进行使用的。两被上诉人在宣传时已详细告知了消费者产品代理商和品牌变化的背景，消费者在阅读两被上诉人的宣传用语时，通常会理解为B公司所销售的产品是原“洁水”商标所指向的产品，即阿垮瑟姆公司的产品，而并不会就商品的来源产生混淆。

综上，两被上诉人在宣传活动中使用“洁水”商标是正当使用行为，不构成商标侵权，上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。

二、被上诉人B公司、C贸易公司的行为是否构成虚假宣传
本院认为，《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，由于上诉人目前仍是“洁水”商标的商标权人，且该商标本身并未进行过变更，两被上诉人使用“德国阔盛（原德国洁水）—不变的品质”、“原德国洁水，现德国阔盛”等类似宣传用语，在纯粹的文字表述上确有不准确之处，但本院认为两被上诉人使用上述宣传用语尚不构成反不正当竞争法意义上的虚假宣传，理由如下：

反不正当竞争法所规制的虚假宣传是“引人误解”的虚假宣传，只有宣传内容产生了引人误解的效果，才会损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益。对于“引人误解”的虚假宣传行为的认定，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合判断。

本案中，首先，对于两被上诉人使用的宣传用语应在整体上进行解读。消费者在接受商业宣传时通常是整体接受的，在就宣传内容是否会产生引人误解效果的判断上，应当以宣传内容在整体上是否可能给相关公众造成误解为准，不应将可能产生误解的某一词语或某几句话断章取义。因为即使部分宣传内容在隔离分析时会产生歧义，但消费者在整体接受后可以消弭有关的歧义内容，则实质上并没有产生引人误解的效果。如前所述，两被上诉人在使用被控侵权宣传用语的同时，还详细陈述了产品代理商和品牌变化的背景等情况。因此，对于上诉人所主张的上述构成虚假宣传的用语的认定，不能脱离具体的语境进行孤立的判断，而应放置在整体的宣传内容中进行合理解读。

其次，根据相关公众的一般注意力、已有的认知经验，以及被宣传对象的实际情况进行判断。宣传内容是否会误导受众的交易决定，与受众自身已有的知识、经验具有密切关系。由于两被上诉人在使用被控侵权宣传用语时，已经详细陈述了产品代理商和品牌变化的背景等情况，加之消费者对该品牌产品具有一定的认知经验，故相关公众施加一般的注意力即应知晓宣传内容的真实含义，并不会对“洁水”商标本身是否发生了变更、B公司所销售商品的来源等产生误解。

综上，两被上诉人的宣传内容并未产生引人误解的效果，不构成虚假宣传行为，上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，两被上诉人的行为不构成商标侵权和虚假宣传，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。