201025，劳动争议（自愿放弃年休假）

裁判法院：广东省深圳市中级人民法院
裁判时间：2019年9月
案号：（2019）粤03民终5236号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于被告A公司是否系违法解除与原告曾某的劳动合同关系，根据原、被告双方提交的原告曾某请休假电子流、原告曾某与被告北非主管刘某的聊天记录及被告部门HR张某与原告曾某的往来电子邮件，可知原告曾某于2018年5月10日向主管领导刘某发出请假申请，尽管在等待批假过程中，原告曾某联系并告知过刘某其已申请休假，但直至5月18日原告曾某在未得到正式批准的情况下擅自休假，出现不在岗情况，属于旷工且连续旷工3天，违反了被告A公司考勤管理实施细则的相关规定，被告有权按照规定解除与原告的劳动关系，不违背法律的规定。因此，原告曾某诉请被告A公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。

关于年终奖，原告曾某自2012年11月19日入职被告A公司至2018年5月28日与被告A公司解除劳动关系，期间2014年工作地点为深圳，年终奖75000元；2015年工作地点为尼日利亚，年终奖170000元；2016年工作地点为尼日利亚和摩洛哥（2016年9月13日前在尼日利亚，后在摩洛哥），年终奖80000元；2017年工作地点为摩洛哥和深圳（2017年6月14日前为摩洛哥，后在深圳），年终奖为0；2018年5月28日前工作地点为深圳，年终奖为0。对于原告曾某在被告A公司上述工作期间内所获得的年终奖的发放标准，被告A公司未提交证据证明，亦在一审庭审中回答“A公司无证据证明已发放给原告曾某的2014年年终奖和2015年年终奖是按照何种标准确定的。A公司与员工之间并没有对年终奖进行约定，A公司也没有任何规章制度可直接推算出员工每年的年终奖数额，年终奖的发放系根据A公司经营状况、由公司管理层决定分配至各个部门的奖金，再由部门主管根据每个员工的表现和绩效综合评定，无精确计算公式”。然，被告A公司亦未对原告曾某2014年至2017年每年工作考核评价标准、考核结果及该年度内考核结果与年终奖数额之间的因果联系举证证明。因此，被告A公司应承担举证不能的法律后果。故一审法院参照被告A公司已向原告曾某发放的2014年度和2015年度年终奖及原告曾某工作地点，认定被告A公司应支付原告曾某2016年剩余年终奖90000元（170000元-80000元）、2017年年终奖122500元（170000元÷2+75000元÷2）、2018年年终奖30411元（75000元÷365天×148天）。

关于平时加班工资，原告曾某主张其在职期间工作日每天延时加班2小时，被告A公司未支付其该部分加班工资。原告曾某未提交证据证明其在被告处就职期间工作日每天延时加班2小时，亦未提交证据证明被告A公司存在掌握原告曾某工作日每天延时加班2小时事实的相关证据却不提供的情形。另结合被告A公司考勤管理实施细则中的加班管理细则规定，加班需经过审核或审批。原告曾某未提交证据证明其在职期间工作日每天延时加班2小时获得了被告A公司的审批。故，原告曾某诉请被告A公司支付其在职期间平时延时每天加班2小时加班工资，一审法院不予支持。

关于年休假工资，原告曾某在其个人书写的奋斗者承诺书中承诺自愿放弃在职期间的带薪年休假和带薪年休假工资，属于其个人自愿放弃年休假和年休假工资的情形，被告A公司可只支付其正常工作期间的工资收入，原告曾某诉请被告支付2016年1月1日-2018年5月28日期间应休未休年休假工资，一审法院不予支持。

关于律师费，原告曾某因本案实际支出律师费8000元，根据原告曾某在本案中获得支持的诉请比例，核算出被告A公司应负担是律师费为2107元（8000元×[（90000元+122500元+30411元）÷（269280元+330833元+264565元+49674元+8000元）]）。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《深圳市员工工资支付条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条之规定判决：一、被告A公司应于判决生效之日起五日内支付原告曾某2016年剩余年终奖90000元；二、被告A公司应于判决生效之日起五日内支付原告曾某2017年年终奖122500元；三、被告A公司应于判决生效之日起五日内支付原告曾某2018年年终奖30411元；四、被告A公司应于判决生效之日起五日内支付原告曾某律师费2107元；五、驳回原告曾某的其他诉讼请求；六、驳回被告A公司的全部诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是A公司解除与曾某的劳动合同是否违法，一审对加班费、应休未休年休假工资、年终奖、律师费的处理是否正确。

关于劳动合同的解除，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）依法被追究刑事责任的。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”上述两法均规定了劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可单方解除劳动合同。而《员工聘用协议书》第13.3条约定：“有下列情形之一，甲方有权解除本协议……（b）乙方严重违反甲方规章制度的；（c）乙方不胜任工作，不参加培训或不到新调整岗位工作，连续超过三天或累计超过五天的……”（b）项约定了严重违反规章制度的，公司可以解除协议。该项虽然未规定严重违反规章制度的具体情形，但该条之下所列举的各项劳动者行为导致用人单位可单方解除合同的情形的严重程度是类似的，对比（c）项连续超过三天不参加培训或者不到新调整岗位工作的情节的严重程度，可以认定连续三天旷工属严重违反规章制度的行为。《A公司考勤管理实施细则（中国大陆）》第2.7条旷工管理的第一款规定：“旷工期间公司不支付工资。旷工属于严重违反规章制度行为，连续旷工3天或一年内累计旷工6天及以上，公司有权解除劳动关系。”上述细则明确规定的了旷工属于严重违反规章制度行为，连续旷工3天，公司有权解除劳动关系。故曾某未经公司批准，连续旷工3天，A公司有权解除劳动合同。曾某上诉称已向公司申请休假，公司未明确表示不同意其休假申请。本院认为，除非合同另有约定，在工作日工作是员工的职责，员工虽然有休假的权利，但应当符合公司的工作安排，并经过审批程序，而非备案的不反对程序。除非合同另有约定，否则未经公司明确同意休假而离岗的，应当认定为旷工，故A公司依照法律和合同，有权解除其与曾某的劳动合同。

关于曾某上诉主张的2012年11月19日至2018年5月28日的平时延时加班每天2小时的加班工资，《A公司考勤管理实施细则（中国大陆）》第三章规定加班分为指令性加班和非指令性加班，均需审核或者审批，故曾某主张加班费用，应当证明其经公司审核或者审批进行了加班，但曾某既未能证明其进行了加班，也未能证明该加班经过公司审核或者审批，故一审不支持其该请求，并无不当。

关于未休年休假工资，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“（第一款）国家实行带薪年休假制度。（第二款）劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，具体办法由国务院规定。”国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”人力资源和社会保障局《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”根据以上规定，享受带薪年休假虽然是劳动者的权利，但并非强制性、不允许当事人协商变更的规定。根据用人单位和劳动者的协商，劳动者可以不休年休假，而由用人单位支付300%的年休假工资报酬；可以跨1个年度安排年休假；经劳动者书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。故选择何种方式处分年休假，劳动者和用人单位可以自愿协商决定。本案曾某在书面的《成为奋斗者承诺书》中承诺“自愿放弃在公司工作期间的带薪年休假”，并无证据证明该承诺书是在欺诈、胁迫或者乘人之危之情形下出具，故可以认定承诺书是曾某的真实意思表示，A公司只需支付其正常期间的工资收入，一审的处理并无不当。

关于年终奖，A公司未能举证证明发放年终奖的标准，也未能提交曾某所在部门其他员工年终奖发放情况，故一审参照A公司在2014年和2015年向曾某发放的年终奖标准，认定2016年剩余年终奖90000元，2017年年终奖122500元，2018年年终奖30411元，并无不当。一审按支持曾某请求的比例核定A公司应当承担曾某的律师费2107元，也无不当。

综上，两上诉人的上诉均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。