201108，加班事实的认定

裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：2017年12月
案号：（2017）最高法民再25号

【一审法院认为及判决】
一审认为，任某某未举证证明存在加班事实，亦无证据证明A公司掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对任某某要求支付休息日加班费之诉讼请求，不予支持。根据A公司举示的“工资表”和劳动合同约定的每周工作时间，A公司已向任某某支付上述六个月的法定节假日加班工资1607.55元，还应补发469.15元。关于清凉费和餐费问题，任某某2012年7月23日申请劳动仲裁时未提出该部分主张，因此对该部分主张任某某应当先申请劳动仲裁，该院不予支持。据此，重庆市南岸区人民法院作出（2012）南法民初字第8588号民事判决：一、A公司自本判决生效之日起十日内向任某某支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资469.15元；二、驳回任某某的其他诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
二审认为，关于任某某提出应以《排班表》而不是电子考勤记录来计算休息日加班工资的问题，因一审中任某某对A公司提交的电子卡考勤记录的真实性表示认可，而A公司对任某某提交的《排班表》的真实性不予认可，二审认为电子卡考勤记录能反映出任某某的真实加班情况，任某某未能举证证明存在加班情形，应承担举证不力的后果。关于任某某提出A公司应补发国家法定节假日加班工资的问题，依据电子卡考勤记录计算出的任某某在上述五个月法定节假日加班的天数，任某某应得加班工资共计1607.55元，A公司已向任某某支付上述五个月的法定节假日加班工资1138.4元，还应补发469.15元，原审处理并无不当。关于清凉费和餐费问题，由于任某某在2012年向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时未提出该部分主张，该项增加的诉讼请求与诉争的劳动争议并不具有不可分性，属于独立的劳动争议，对该部分主张任某某应当先申请劳动仲裁。据此，二审于2013年10月23日作出（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决：驳回上诉，维持原判。

【再审法院认为判决】
重庆市高级人民法院再审认为，在诉讼中，当事人争议的焦点为：劳动合同中关于工时制度的约定如何认定，电子考勤记录表和排班表能否作为职工出勤情况的依据，法定节假日加班工资基数如何确定，A公司应否支付休息日加班工资及经济赔偿金。关于出勤情况的依据问题，任某某对电子考勤记录表的真实性予以认可，A公司及其南坪店对任某某提交的排班表的真实性不予认可，故电子考勤记录表可以作为认定任某某出勤情况的依据，而任某某提交的证人证言，A公司对其真实性不予认可，证人亦未出庭接受质询，故对其不予采信。关于工时制度问题，当事人所订立的劳动合同关于工作时间的约定实为每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日，其在A公司工作期间的休息日情形符合“每周至少休息一日”的约定，故原审对其要求支付休息日加班工资的主张未予支持并无不当。关于法定节假日加班工资基数问题，双方当事人约定每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一日，故原审按月计薪天数26.08天计算节假日加班工资基数符合合同约定，原审关于应补任某某节假日加班工资的计算方式正确，相关判项并无不当。关于餐补和清凉费的问题，任某某在申请仲裁时未提出该部分主张，该项增加的诉讼请求属于独立的劳动争议，原审相关判决并无不当。关于经济补偿金的问题，任某某在一审诉讼中并未提出相关诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，此超出一审诉讼请求的部分，不属再审审理范围，本案对其不予审理。据此，于2014年12月19日作出（2014）渝高法民提字第156号民事判决：维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决。

【最高法再审认为及判决】
本院再审认为，本案再审期间的争议焦点为任某某原审诉讼请求是否应予支持。

关于上班时间。根据双方当事人在法庭上的陈述，可以确认任某某每周工作时间为6天。关于每天工作时长，虽然A公司认为排班表只是工作计划，不能据此认定具体工作时间，但并未否定每个班次工作时间。A公司主张工作时间段中含有1.5—2小时吃饭时间，每周工作时间不超过40小时。但排班表上并未标注吃饭时间，也未有吃饭时间增加工作人员的安排，电子考勤卡亦未有吃饭时间刷卡记录，显系职工轮换吃饭，且吃饭期间的工作任务由其他人承担，每人工作任务并未因吃饭而减少，所以A公司主张扣减1.5—2小时吃饭时间的主张无法支持。据此可以认定，任某某每周工作时间为6天，每天工作8小时。

关于休息日加班天数。依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，“职工每日工作８小时、每周工作40小时”。而任某某每周工作时间为6天，每天工作8小时，对每周超出法定工作时间的天数，应视为休息日加班。在任某某主张的2011年3月1日至2012年6月30日时间段内，共计70周。除2011年9月、2012年2月、3月工资表表明任某某存在请假外，A公司未提交其他证据证明任某某存在其他请假情形，而病事假并非对加班的补休，都已经扣减了工资，且请假天数较少，因而不影响加班的认定。据此认定任某某休息日加班时间为70天。

关于休息日加班费。根据劳动法第四十四条第二项规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。日工资标准的计算方法为月基本工资除以法定工作天数，而根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工全年月平均工作天数为20.92天，故任某某应得休息日加班费为1577.08÷20.92×70×200%=10554.07元。

关于法定节假日加班费。根据劳动法第四十四条第二项规定，“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”2011年中秋节、国庆节、2012年元旦任某某应得法定节假日加班工资为1550÷20.92×4×300%＝889.10元，2012年春节、清明节任某某应得法定节假日加班工资为1575÷20.92×4×300%＝903.44元，2012年劳动节、端午节任某某应得法定节假日加班工资为1675÷20.92×2×300%＝480.40元，小计2272.94元，A公司已向任某某支付上述期间法定节假日加班工资1138.4元，还应补发1134.54元。

关于补发工资（餐补和清凉费）问题。餐补和清凉费属于用人单位支付给劳动者的福利或劳动保护方面的费用，不属工资的组成部分，用人单位将其与工资一并发放给劳动者，并不会导致劳动者工资的减少，也不损害劳动者合法权益。且任某某在2012年向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时未提出该部分主张，故原审认为对该部分主张任某某应当先申请劳动仲裁亦无不当。

关于支付经济补偿金问题，任某某在一审中并未提出相关诉请，原审对此不予审理并无不当。

综上，原审对休息日加班时间、加班工资基数等认定有误，本院予以纠正；任某某部分再审请求成立，本院予以支持。据此，本院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款，判决如下：

一、撤销重庆市高级人民法院（2014）渝高法民提字第156号民事判决、重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3342号民事判决和重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第8588号民事判决；
二、A公司自本判决生效之日起十日内向任某某支付2011年3月1日至2012年6月30日休息日加班工资10554.07元；
三、A公司自本判决生效之日起十日内向任某某支付2011年3月1日至2012年6月30日国家法定节假日加班工资1134.54元；
四、驳回任某某的其他诉讼请求。