210119，违约造成损失的认定

裁判法院：湖北省黄冈市中级人民法院
裁判时间：2019年6月
案号：（2018）鄂11民终2710号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，A公司与B公司签订的《新建住宅供电配套工程合同》系当事人的真实意思表示，内容合法有效，该合同对双方具有法律约束力。A公司与B公司应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。B公司与A公司签订合同后，又就同一工程与案外人C公司另行签订供电配套工程合同，并已实际履行。B公司的行为违背了诚实信用原则，给A公司造成的损失，应当承担赔偿责任。A公司在本案中主张的损失包括直接损失和可得利益损失及鉴定费用。A公司主张的直接损失138万元，包括应向D公司支付的违约金120万元和应向E公司支付的违约金18万元。该院认为，A公司提供的证据不足以证明其主张。首先，A公司虽然提供证据证明为履行与B公司签订的合同，分别与D公司、E公司签订《工业品买卖合同》、《工程勘察设计技术服务合同》，但其未举证证明《工业品买卖合同》、《工程勘察设计技术服务合同》已经实际履行；其次，法律规定违约金可以适当高于造成的损失，说明违约金是以直接损失为基础。《工业品买卖合同》和《工程勘察设计技术服务合同》中虽然约定A公司不履行合同应当承担违约金，但A公司未能举证证明因其不履行合同对D公司和E公司造成何种损失及损失额；最后，A公司虽然提供其与D公司、E公司达成的《和解协议》，但该和解协议系A公司在没有确认D公司、E公司是否有实际损失，亦未经仲裁和审判的情况下所签订，该和解协议约定的违约金数额不具有合法性。而且A公司提供的二份转账凭证上记载的转账用途为货款，转账时间与和解协议约定时间也不一致，无其他证据佐证，不足以证明其已经向D公司、E公司支付了违约金。虽然A公司对其主张承担违约金的损失应承担举证不能的法律后果，但经查明其已经向D公司给付了定金50万元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，A公司无权要求D公司返还定金50万元，而且B公司未举证证明A公司已收回该定金，故该定金应认定为A公司的直接损失，B公司应当赔偿。关于A公司主张合同约定价款与鉴定工程造价之间的差额为其可得利益损失，B公司应当赔偿。该院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，可见可得利益损失是违约方在订立合同时能预见或应当能预见到的损失。对B公司在订立合同时是否能预见或应当能预见到因违反合同可能造成的损失，A公司负有举证证明责任，而A公司无证据证明B公司在订立合同时对可得利益损失具有预见性，应当承担举证不能的法律后果。且最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。A公司主张的可得利益损失并不在该条规定的范畴之内。此外，A公司主张的可得利益还要受商业风险等诸多因素的影响，并不具有必然性。因此，A公司主张可得利益损失，无事实依据和法律依据，不予支持。A公司因主张可得利益损失而提出鉴定，由此产生的鉴定费用248000元应当由其自行承担。遂判决：一、B公司于本判决生效之日起十日内赔偿A公司损失50万元；二、驳回A公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审法院认为及判决】
本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，A公司与B公司于2015年3月30日签订的《新建住宅供电配套工程合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，且本院（2016）鄂11民终441号生效判决已确认上述合同为有效合同，故该合同对双方具有法律约束力。A公司与B公司均应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。然B公司在未与A公司解除合同的情形下，就同一工程另行与C公司签订供电配套工程合同，该行为严重违背了诚实信用原则，B公司应当向A公司承担违约责任。诉讼中，双方当事人对于B公司是否构成违约并无实质性分歧，双方争议的主要问题是如何确认B公司因违约给A公司造成的损失。经查实，A公司的主要诉请是要求B公司赔偿因违约造成的损失13147061.86元，第一部分是直接损失138万元，包括向D公司支付的违约金120万元和向E公司支付的违约金18万元，第二部分是可得利益损失11767061.86元即涉案工程合同总价款减去工程预算造价。对于能否支持上述两部分损失，本院评判如下：

一、对于如何确定A公司因B公司违约所造成的直接损失的问题。A公司在本案中主张直接损失138万元，该款项虽是A公司与案外人D公司和E公司签订和解协议确定的，但现有证据可以证实A公司已经按照和解协议约定向上述两案外人支付了违约金138万元，和解协议中确定的违约金数额并未超出A公司与D公司和E公司所签订合同约定的违约金数额，且认定违约金是否过高的基础不仅为直接损失还包括可得利益损失，上述138万元违约金同样可以包含两个案外人若履行其与A公司所签合同可能获得的预期利益，故不能简单以和解协议约定的违约金数额未经仲裁、诉讼程序确认而排除对本案违约方B公司的约束力，在当前司法资源相对匮乏、倡导多元化解矛盾的环境下，对A公司与两案外人就A公司违约而与案外人在法律规定和合同约定范围内自行达成和解协议处理矛盾纠纷的行为应予肯定和支持，加之现无证据证实A公司与案外人恶意串通损害B公司合法权益，故A公司与案外人D公司和E公司签订和解协议确定的违约金数额可以作为A公司的直接损失，因该直接损失就是B公司单方解除《新建住宅供电配套工程合同》给A公司造成的，故上述直接损失138万元应全额由B公司向A公司予以赔偿。

二、对于能否支持A公司主张的可得利益损失问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。本案中，A公司与B公司在双方签订的《新建住宅供电配套工程合同》中明确约定，若B公司未履行合同约定的义务给A公司或第三方造成损失的，由B公司承担赔偿责任。该合同还约定，在合同履行过程中，任何一方擅自终止或变更本合同，应赔偿一方因终止或变更合同所受到的损失。根据上述法律规定和涉案双方当事人在合同中的约定，违约方B公司不仅要向守约方A公司赔偿因其违约给A公司造成的直接损失138万元，还应赔偿A公司在涉案合同履行后可以获得的利益，以期通过赔偿使守约方处于合同被适当履行的状态。这既是惩处违约行为、保护守约方合法权益的重要举措，也是优化营商环境、构建诚信社会体系的现实之需。审判实践中一般认为，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型，就本案而言，A公司属于配电工程施工企业，其与B公司签订《新建住宅供电配套工程合同》属于一种经营行为，B公司单方解除合同造成A公司经营利润损失亦属于可得利益损失赔偿范畴。因B公司系房产开发企业，小区供电配套工程属于其开发商品房的基础性工程，其对涉案供电配套工程能否获利及获利多少的了解远超一般普通人，其在与A公司订立《新建住宅供电配套工程合同》时，更能预见到A公司履行上述合同所能获取经营利润的情况。现B公司擅自终止合同，也必然应预见到其行为会造成A公司履行合同的可得利益完全丧失，该不利后果应由B公司依法依约予以承担。对于可得利益数额，A公司申请法院对涉案供电配套工程预算造价进行了评估，主张可得利益（利润）11767061.86元，但毕竟A公司并未完全履行上述《新建住宅供电配套工程合同》，本案不能完全按照上述评估报告来认定A公司的可得利益数额。综合考虑A公司履行涉案合同可能获取的利润数额、必要的交易成本、实现利润的期限、施工过程中可能出现的各种风险，根据公平原则和诚实信用原则，酌定由B公司赔偿A公司可得利益损失1176706元【（32866400-21099338.14）×10%=1176706元】。

基于上述分析，B公司单方解除合同构成严重违约，不仅需向A公司赔偿直接损失138万元，还需依法赔偿A公司可得利益损失1176706元。对于鉴定费248000元，因涉案鉴定是在一审法院组织下完成的，是为了确定可得利益损失金额，也是为了查清案件事实的需要，应当认定为A公司的直接损失，由B公司全额承担，上述损失共计2804706元。

综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初1230号民事判决；
二、由B公司于本判决书生效之日起十日内赔偿A公司损失2804706元；
三、驳回A公司的其他诉讼请求。