210503，违法解除劳动合同之认定

裁判法院：北京市第一中级人民法院
裁判时间：2020年8月
案号：（2020）京01民终4559号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，A公司主张葛某因个人原因离职，并提交员工离职申请表予以佐证。员工离职申请表中的离职类别和离职原因两栏虽勾选项均显示为个人原因，但却载有手写“其他”字样，明显存在矛盾之处而A公司未尽合理解释，考虑到该申请表由A公司保管，故对A公司关于葛某因个人原因离职的主张不予采信。就葛某在2019年1月1日至2019年1月31日期间是否存在14天缺勤一节，一审法院认为，首先，按照A公司的主张，葛某自2019年1月11日便不再出勤，A公司作为负有管理责任的用人单位，按常理应当与葛某取得联系，核实未出勤的原因。然而在庭审中，A公司对此仅表示不清楚；其次，根据葛某所提交的录音中可以看出，其与谈话人之间对于离职问题进行商讨，虽然A公司主张谈话中的人员均已经离职，无法进行核实，但该录音能够与葛某关于A公司让其回家等候通知的主张相互印证。综上，A公司以葛某旷工为由与其解除劳动合同缺乏事实依据，故A公司应支付葛某违法解除劳动合同赔偿金84000元。

就未休年假工资一节，A公司虽主张葛某于2018年2月11至2018年2月24日期间法定假期+年假共休假14天，并提交2018年考勤记录及考勤管理制度予以佐证。但该考勤记录为打印件，葛某对考勤记录的真实性不予认可，故对考勤记录的真实性不予采信。而A公司所提交的考勤管理制度未向葛某送达或公示，真实性亦不予采信。综上，A公司关于葛某已于2018年2月11至2018年2月24日期间享受5天年假的主张，法院不予采信。A公司应支付葛某2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资3862元。

就休息日加班工资一节，双方均认可截止2018年12月31日葛某尚有17.15天休息日加班未调休，A公司虽主张加班工资因葛某存在缺勤扣款被扣除，并提交考勤管理制度予以佐证。但如上所述，A公司关于葛某旷工的主张法院未予采信，且考勤管理制度的真实性亦未采信，故A公司应支付葛某2018年1月1日至2018年12月31日期间的休息日加班工资，葛某主张的数额未高于法定标准，一审法院予以确认。

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、A公司于判决生效后七日内支付葛某违法解除劳动合同赔偿金84000元；二、A公司于判决生效后七日内支付葛某二Ｏ一八年一月一日至二Ｏ一八年十二月三十一日期间的未休年假工资3862元；三、A公司于判决生效后七日内支付葛某二Ｏ一八年一月一日至二Ｏ一八年十二月三十一日期间的休息日加班工资13246.89元；四、驳回葛某其他诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为：
就劳动合同解除原因一节。A公司主张葛某因个人原因于2019年1月30日主动离职，并提交葛某签字确认的员工离职申请表和离职证明佐证。葛某则主张系A公司违法辞退，并提交A公司认可真实性的解除通知邮件来证明。据查明，员工离职申请表中离职类别、离职原因处勾选“辞职”、“上学进修”，后附手写“其他”字样。离职简述处亦手写“其他”。对于员工离职申请表，本院认为，该表由A公司自行制作，离职类别、离职原因处均为预设的固有选项以供勾选，但勾选的离职类别、离职原因明显与手写“其他”存在矛盾，A公司未对上述矛盾作出合理解释；现葛某认可“其他”由其书写，但否认在表中进行勾选，虑及员工离职申请表由A公司予以保管的事实，本院认为仅凭该表勾选内容，不能证明葛某系个人原因主动离职。加之，A公司所持葛某主动离职的主张，与其向葛某本人发送解除通知邮件以及出具离职证明记载“双方协商一致解除劳动合同”的事实亦自相矛盾。综上，本院对A公司的主张不予采信，转而认定双方劳动合同因A公司发出解除通知而解除。

至此，本院需就A公司的解除行为是否合法作出认定。A公司主张葛某自2019年1月11日起未出勤，其行为构成旷工。葛某则主张其未出勤的原因是：其因调休等问题与公司方面沟通，公司让其回家休息，并提供2019年1月17日其与公司人员沟通的录音佐证。A公司对录音证据的真实性不予认可，承认录音中涉及到的人员曾为其员工，但均已离职。本院认为，作为用人单位，A公司拥有向其原职工核实录音真伪的便利条件，但其既未就录音申请鉴定、亦未申请相关人员作为证人出庭作证，故本院采信2019年1月17日录音的真实性。根据录音内容可知，葛某自该日起未出勤的原因在于双方沟通后其回家等待公司出整体解决方案，而非无故旷工。而就2019年1月17日之前的出勤情况。据查明，A公司发布《存休清零通知》后，葛某申请自2019年1月10日开始调休。二审中，A公司主张因葛某申请调休的时间过长，故公司不同意审批其调休申请，并主张公司未予批准调休的按照法定标准支付其相应加班费用。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条中明确规定了“劳动者享有休息休假的权利”，劳动者有权获得充足的休息以便健康地工作。调休与病、事假等请假事宜存在区分，其实质为劳动者牺牲自己的休息时间为单位提供劳动，故劳动者有权基于本身的具体状况选择调休或者要求用人单位支付加班费用。本案中，葛某在收到《存休清零通知》后申请调休，公司无正当合理理由不予批准，缺乏依据，且《存休清零通知》仅明确调休在限定时间内清零，并无给付加班费的内容，因此，本院对A公司的主张不予支持，进而认定葛某2019年1月11日以后未出勤的行为不属于旷工。

综上，A公司以葛某未出勤属于旷工为由解除劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除，故应支付葛某违法解除劳动合同赔偿金。一审认定数额未超过法定标准，本院予以确认。

就葛某2018年未予调休的加班费用一节。二审中，就A公司在认为葛某存在旷工的情况下，却仍然按照正常出勤时的金额向葛某发放2019年1月份工资的原因，A公司解释为这是双方协商的结果。本院认为，既然是协商的结果，则不宜认定是A公司因认可调休而发放的全勤工资。鉴于A公司一直不认可葛某未经审批的调休，并做出违法解除的行为，本院认为A公司仍需向葛某支付周六日的加班费，一审核定的加班费金额无误，本院予以确认。

就未休年休假工资一节。A公司主张葛某已于2018年2月11日至2018年2月24日期间休完5天年休假，并提供2018年考勤记录及考勤管理制度佐证。但葛某不认可多休的为年休假。现A公司就其提交的考勤管理制度，一则未举证证明该制度经民主程序制定，二则未能证明已就该制度向葛某告知或公示，故本院对此不予采信。就葛某上述期间多休的假期性质，因A公司未提举有效证据证明其已公示或告知葛某系属年假，故一审法院判令A公司向葛某支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资并无不当。

综上所述，A公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。