210526，担保责任纠纷

裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：2018年2月
案号：(2017)最高法民终964号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，本案的焦点问题为：1.B银行（原C信用社）是否放弃了对A公司的抵押权。2.B银行（原C信用社）要求行使抵押权是否已超过法定期间。3.本案抵押权的数额是否确定。4.本案抵押权与吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书中抵押权行使的先后顺序问题。

关于C信用社是否放弃了抵押权的问题。本案中，各方当事人签订的《社团会议决议》、《农村信用社社团贷款合同》、《吉林省农村信用社借款合同》、《吉林省农村信用社最高额抵押合同》、《借款展期协议书》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同，各方当事人应当依约履行。根据上述合同约定，延边国贸大厦公司向C信用社借款2亿元，原延边新合作国贸连锁超市有限公司对该债务承担最高额抵押担保义务，抵押物为三处房屋及相应土地，抵押物均依法设定抵押登记，符合法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条的规定，C信用社对本判决查明事实中确认已设定抵押登记的抵押物享有抵押权。A公司主张，C信用社在2014年起诉时未向抵押人A公司主张抵押权，已经以选择性起诉的方式放弃要求A公司承担抵押责任。《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”法律仅规定抵押权是抵押权人的权利，并未强制规定，抵押权的行使必须与主债权同时主张，而不能在之后行使。C信用社在本案中同时属于债权人和抵押权人，拥有主债权和抵押权两种权利，该两种权利并不冲突，合同中未约定抵押权和主债权行使的顺序，如前所述，法律亦未对此作出限制。因此，C信用社在2014年起诉债务人时未同时向抵押人A公司主张抵押权，不违反法律规定，不能得出其已放弃抵押权的结论，且C信用社在吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书中已作出不放弃该抵押权的意思表示，因此，A公司关于抵押权人已放弃抵押权的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。

关于C信用社要求行使抵押权是否已超过法定期间。本案借款经延展，借款期至2013年6月27日。C信用社向延边国贸大厦公司及其他抵押人起诉时间为2014年10月21日，该民事调解书作出时间为2014年12月16日，其后，C信用社申请执行，因在执行阶段债务人进入破产程序而中止执行。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”C信用社2014年10月21日向债务人主张权利，主债权诉讼时效中断，吉林高院于2014年12月16日作出民事调解书后，主债权诉讼时效重新计算二年。因此，C信用社于2016年12月14日起诉A公司，要求行使抵押权，尚在主债权诉讼时效期间，A公司关于要求对方行使抵押权已超过法定期间的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。

关于本案抵押权的数额是否确定的问题。关于债权数额，经吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书确认，本案中，债务人延边国贸大厦公司欠付C信用社2011年合同（编号为：07909030120110720323）项下借款本金人民币2亿元及利息33750084.73元（双方当事人确认，33750084.73元利息计算是以2亿元为计算基数，按照借款合同约定的利率，计算至2014年9月20日；2014年9月21日之后利息按照借款合同约定的年利率9.84%的标准计算）。B银行本案主张233750084.73元债权，该债权数额属于确定数额，符合各方合同约定，并被生效民事调解书所确认，只是在执行阶段因债务人进入破产程序而中止执行，该情形属于《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定的“抵押权人的债权确定”情形。至于A公司称民事调解书执行情况不确定，因而抵押权债权数额不确定的抗辩主张，该事项属于执行程序中具体操作事项，应在执行程序中解决，并不影响本案抵押权范围。

关于C信用社本案中的抵押权与案涉民事调解书中抵押权行使的先后顺序问题。A公司主张，案涉民事调解书已经明确了对于抵押权和其他担保权的实现顺序，B银行在尚未按该调解书对所列的担保人充分行使担保权之前，诉请应予驳回。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该法条仅在于确定物的担保与保证人的实现顺序问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条第二款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”因此，本案应当审查当事人是否具有实现抵押权的特别约定。吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书中的当事人主体不包括本案被告A公司，其在于解决债权人与债务人及其他担保人之间的权利义务关系，与A公司无涉，即未有对A公司与其他抵押人之间的实现顺序的特别约定，故A公司的该项抗辩主张不能成立。

综上所述，B银行诉讼请求应予支持。该院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第二百零二条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：B银行对吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书主文第一项确定的延边国贸大厦公司的233750084.73元本息给付义务，可以就A公司提供的以下抵押物行使抵押权：房屋：1.权利证书编号为延房权证字第×房权证字第**，编号为延房他证字第××号；2.权利证书编号为延房权证字第××房权证字第**，号为延房他证字第××号；3.权利证书编号为延房权证字第**房权证字第**，为延房他证字第××号。土地使用权：1.权利证书编号为延州国用（2008）第240100205号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110074；2.权利证书编号为延州国用（2008）第240100204号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110073；3.权利证书编号为延州国用（2010）第240100023号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110075号。一审案件受理费1210550元，由A公司负担。

【二审法院认为及判决】
本院认为，综合本案各方当事人的诉辩情况，经征得各方当事人的同意，本案争议焦点为：一、B银行的原告主体是否适格；二、B银行是否放弃了对A公司的抵押权；三、B银行行使抵押权是否超过法定期间；四、A公司抵押担保的债权是否确定以及龙井龙商银行实现抵押权的顺序如何确定。

一、关于B银行的原告主体是否适格的问题
案涉编号为07909030120110720323的《吉林省农村信用社借款合同》及相同编号的《吉林省农村信用社最高额抵押合同》的债权人及抵押权人为C信用社。本案原由C信用社提起诉讼，一审审理中原告由C信用社变更为B银行。根据一审及本院二审查明的事实，能够认定C信用社经吉林银监局批准、通过增资扩股的方式整体改制为B银行的事实，B银行已于2016年12月7日依法领取工商营业执照，在本案起诉前即已具备企业法人主体资格。银监会延边监管分局出具的《证明函》亦证明银行监管部门已对原C信用社的债权债务作出了处理，即由B银行承继C信用社所有的债权债务。据此，应认定B银行为C信用社改制后的承继主体，C信用社基于案涉借款合同和最高额抵押合同所享有的债权和抵押权应由B银行承继。C信用社未及时办理工商注销登记导致其主体在形式上仍存续的事实，不表明该信用社在整体改制为B银行后还继续享有原有的民事权利义务。因此，B银行作为C信用社债权债务的承继主体，属于与本案有直接利害关系的法人，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，B银行替代C信用社作为本案原告参加诉讼，主体适格，该行依法享有诉权。至于B银行的案涉借款债权能否基于吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书获得清偿从而消灭主债权、抵押权随之消灭的问题，属于抵押权实现的顺位问题，系案件实体审理问题，不属于起诉受理条件，A公司以此否定B银行的诉权缺乏法律依据。因此，A公司关于B银行没有本案诉权的上诉主张不成立，本院不予支持。

二、关于B银行是否放弃了对A公司的抵押权的问题
放弃抵押权属于财产权的抛弃，系一种单独民事法律行为，民事法律行为以意思表示为要素，除法律有特别规定外，意思表示应以明示方式作出，故通常应由债权人作出放弃抵押权的明确意思表示或者向登记部门申请抵押权涂销登记才产生抵押权抛弃的效力。同时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款关于“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保”的规定，债权人怠于行使抵押权的不作为行为，应造成抵押物的价值减少或者损毁、灭失才能视为放弃抵押权。本案中，C信用社的借款债权上既有债务人提供的抵押担保，又有包括A公司在内的五家公司提供的最高额抵押担保以及崔某某等三人提供的保证担保，上述抵押和保证担保均合法有效。因债务人延边国贸大厦公司欠款逾期未还，C信用社于2014年10月21日以债务人、除A公司以外的其他四个抵押人、崔某某等三个保证人为被告，向吉林高院提起（2014）吉民二初字第13号借款担保合同纠纷诉讼，吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书载明“C信用社保留对A公司起诉的权利”，该生效法律文书具有证明C信用社不放弃对A公司抵押权的证据效力。2015年5月15日，C信用社又向A公司公证送达《吉林省农村信用社逾期贷款催收通知书》，尽管通知书的名称体现为催收逾期贷款，但送达单位为抵押人A公司，通知内容是要求A公司继续承担抵押担保责任。A公司于同日向C信用社出具回执，承诺该公司“保证继续承担抵押担保责任，无条件继续履行担保义务”。由此可见，债权人C信用社作出了要求A公司继续承担抵押担保责任的明确意思表示，相关抵押物上办理的抵押登记仍合法有效、抵押物的价值亦未产生减损，且A公司向C信用社明确表示继续承担抵押担保责任，该公司在本案诉讼中主张C信用社放弃了对该公司的抵押权，有违诚信。
抵押权虽属从权利，但法律、司法解释没有强制要求混合担保中的债权人行使抵押权须将抵押人与债务人、其他保证人和担保物权人列为共同被告一并起诉，否则即视为放弃抵押权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）颁布于物权法实施之前，当时担保法对抵押权行使方式的规定仅限于起诉方式，排除了抵押权人通过非讼程序来行使抵押权，故担保法解释第一百二十八条第一款基于担保法的规定，出于对诉讼安全的考量和查明事实的需要，规定“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼”，亦即选择了共同被告这样的诉讼模式，但担保法司法解释起草人亦认为此种诉讼模式相对落后。在物权法实施之后，依据物权法第一百九十五条第一款关于“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”的规定以及该条第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定，抵押权的行使存在“协议”和“诉讼”两种途径，亦即抵押权人可以通过非讼程序来行使抵押权，对抵押权的行使方式债权人有选择权，不是必须通过诉讼解决。因此，在物权法实施之后担保法解释第一百二十八条第一款的规定已明显落后于法律规定。而且，担保法解释第一百二十八条第一款的规定是针对仅有物的担保的情况下，债务人与担保人的诉讼地位的解释，但本案C信用社的债权上不仅有担保物权，还存在人的保证，属于混合担保的情况，故本案也不适用担保法解释第一百二十八条第一款的规定。担保法解释第一百二十八条第二款则是针对同一债权上既有人保又有多个物保的情况下，债务人与担保人的诉讼地位的解释，该款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”该款规定并未强制要求混合担保中的债权人必须将债务人和保证人、抵押人、出质人列为共同被告一并起诉，而是将选择权交由债权人，在债权人单个起诉的案件中，人民法院不能追加债权人没有起诉的其他担保人参加诉讼，应尊重当事人的约定和选择，这一规定符合现行物权法的规定。本案C信用社的债权上人保与多个物保并存，C信用社在前案诉讼中虽未起诉A公司，但其作出了明确意思表示不放弃对A公司的抵押权，则依据物权法的规定其可以通过非讼程序和提起诉讼两种方式对A公司行使抵押权。
综上，本院认为，C信用社在前案吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事案件中未起诉A公司，不构成抵押权的放弃。A公司上诉主张B银行放弃了对A公司的抵押权，理据不足，本院不予支持。

三、关于B银行行使抵押权是否超过法定期间的问题
《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”案涉借款期限于2012年7月28日届满，后经债权人与债务人、五个抵押人签订借款展期协议将案涉借款展期至2013年6月27日，主债权的诉讼时效期间应从借款展期届满之日起算。鉴于本案一审审理期间《中华人民共和国民法总则》开始施行，故本案应适用《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，C信用社于2014年10月21日向吉林高院提起（2014）吉民二初字第13号借款担保合同纠纷案，系在主债权诉讼时效期间内，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第三项的规定，主债权诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算；2015年5月15日C信用社向A公司发出编号为2015年00293号的《吉林省农村信用社逾期贷款催收通知书》，要求A公司继续承担本金2亿元整及利息的借款债权的抵押担保责任，无条件履行担保义务，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第一项的规定，该行为亦发生诉讼时效中断的效力；2015年11月23日该信用社向债务人延边国贸大厦公司破产管理人申报案涉债权，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第四项的规定，主债权诉讼时效再次中断。2016年12月24日C信用社提起本案诉讼，距主债权诉讼时效重新起算的时间2015年11月23日仅一年左右，未超过法定诉讼时效期间。据此，原审判决认定C信用社行使抵押权尚在主债权诉讼时效期间内，并无不当，A公司该项上诉主张不成立。

四、关于A公司抵押担保的债权是否确定以及龙井龙商银行实现抵押权的顺序问题
1.关于A公司抵押担保的债权是否确定的问题。依据案涉编号为07909030120110720323的《吉林省农村信用社最高额抵押合同》的约定，A公司担保的主债权范围为C信用社与延边国贸大厦公司在2011年7月29日至2014年7月28日之间发生的借款本息、违约金及其他费用，即C信用社对A公司享有的抵押权为最高额抵押权。最高额抵押权担保的债权为一定时期内连续发生的不特定债权，依据《中华人民共和国物权法》第二百零六条的规定，最高额抵押权的实现应以抵押权人的债权确定为前提，有下列情形之一的抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。本案中，C信用社在担保期间实际发放了总额为人民币2亿元的贷款，在借款期限届满后该信用社分别与借款债务人、包括A公司在内的五家抵押人签订了《借款展期协议》，将2亿元借款期限展期至2013年6月27日。在本案诉讼前，案涉借款已到期，发放的贷款本金数额已经确定，C信用社没有再发放新的贷款，前案吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书亦已确定了C信用社主债权的范围，即：借款本金人民币2亿元及利息33750084.73元（利息计算以2亿元为基数，按照借款合同约定的利率，计算至2014年9月20日，双方当事人予以确认），合计人民币233750084.73元。对于以后的利息，自2014年9月21日起计付至实际给付之日止，利息按照借款合同约定的年利率9.84%的标准计算。因此，A公司提供的最高额抵押担保的债权已经确定，C信用社依法行使最高额抵押权的条件成就。至于C信用社是否须先申请执行完毕吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书后，再就债权未受清偿部分以A公司的抵押物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿，则属于抵押权的实现顺序问题，而非最高额抵押权的行使条件，故A公司以吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书未执行完毕、C信用社未实现的债权数额不确定为由，主张C信用社对A公司的最高额抵押权的债权不确定，系对物权法相关规定的误读，本院不予支持。
2.关于龙井龙商银行实现抵押权的顺序问题。案涉C信用社的借款债权上既有债务人提供的抵押担保，又有包括A公司在内的第三人提供的最高额抵押担保以及保证担保，属于混合担保情形。对于混合担保中债权人实现债权的顺序，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依据该条规定，混合担保中债权人实现债权的顺序应为有约定按约定，没有约定时债权人应首先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保义务人对先以债务人提供的物的担保实现债权存在顺位信赖利益。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款关于“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，亦可以认定立法保护其他担保义务人的此种顺位信赖利益，这体现了债务人承担最终责任的原则以及民法的公平原则，也避免了日后追索的繁琐，有利于节约诉讼成本。据此，因本案当事人之间未约定债权实现的顺序，龙井龙商银行应在吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书确定的债务本息及为实现债权和担保权发生的费用范围内，先以债务人延边国贸大厦公司提供的抵押物实现债权，所得价款不足以清偿债务的情况下，可以继续对A公司提供的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。本案原审判决确认C信用社可以就A公司提供的抵押物行使抵押权，但未确定该抵押权实现的顺序，存在不当，本院依法予以纠正。

综上所述，原审判决适用法律部分有误，A公司的上诉请求部分成立，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省高级人民法院（2016）吉民初50号民事判决；
二、B银行对吉林省高级人民法院（2014）吉民二初字第13号民事调解书主文第一项确定的延边国际贸易大厦有限责任公司的233750084.73元本息给付义务，在以该调解书确定的债务人延边国际贸易大厦有限责任公司提供的抵押房屋、土地使用权拍卖、变卖的价款优先受偿后，仍不足以清偿的情况下，可以就债权未实现部分对A公司提供的以下抵押物行使抵押权：房屋：1.权利证书编号为延房权证字房权证字第**字第**，延房他证字第××号；2.权利证书编号为延房权证字第房权证字第**字第**，房他证字第××号；3.权利证书编号为延房权证字第×房权证字第**字第**，他证字第××号。土地使用权：1.权利证书编号为延州国用（2008）第240100205号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110074；2.权利证书编号为延州国用（2008）第240100204号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110073；3.权利证书编号为延州国用（2010）第240100023号，他项权利证书编号为延州他项（2011）第20110075号；
三、驳回B银行的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的给付日期履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1210550元，由A公司负担；二审案件受理费1210550.42元，由A公司负担968440.42元，B银行负担242110元。
本判决为终审判决。