210602，商标侵权及不正当竞争纠纷

裁判法院：中华人民共和国上海市浦东新区人民法院
裁判时间：2019年12月
案号：（2018）沪0115民初17015号

【法院认为及判决】
本院认为，商标、商号、包装装潢等商业标识是一种重要的商业资源，它们既是企业商誉的重要载体，亦承载着区分商品或服务来源的重要功能。依法注册的商标受法律保护。同时，经营者对于他人在先使用并具有一定影响的装潢亦负有一定的避让义务，以避免引起消费者的混淆。本案的争议焦点在于：一、被诉侵权行为是否构成对原告涉案注册商标专用权的侵害；二、被诉侵权行为是否构成对原告的不正当竞争；三、如构成商标侵权或不正当竞争，三被告应当承担何种民事责任。对此，本院详述如下：

一、被诉侵权行为是否构成对原告涉案商标专用权的侵害
《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标法司法解释》)第九条、第十条之规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在进行商标近似比对时，要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对。同时，在判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用商品和属于相同商品。关于被诉侵权标识与涉案商标是否近似并足以引起相关公众混淆，本院分别论述如下：
(一)关于被诉侵权标识是否侵害了涉案第XXXXXXXX号/注册商标专用权
涉案第XXXXXXXX号/商注册日期为2017年2月28日，而原告在本案中主张被诉侵权行为期间为2016年6月至2019年4月12日本案开庭审理期间。因原告主张的涉案第XXXXXXXX号/商标的注册日期在被诉侵权行为发生日之后，故对于三被告的行为是否侵害了第XXXXXXXX号/注册商标专用权的判断时间应自该商标注册之日起计算。至于该商标注册之前(即2016年6月至2017年2月28日)，该标识是否系《反不正当竞争法》第六条规定的有一定影响的装潢并通过该法予以保护将在第二部分进行论述。
因涉案第XXXXXXXX号/商标设计较为复杂，本院将采用整体比对法和主要部分比对法两种比对方式对被诉侵权标识与该商标进行比对。
1、从整体比对来看。首先，从总体结构来看，二者均为上下结构，上部以图形为主，下部以文字为主。上部均为不规则扇形结构，下部均为长方形结构；其次，从色彩搭配来看，二者总体均为红白蓝三色组成，底色为红色，上部扇形结构图形、下部长方形结构图形为白色，多数文字颜色为蓝色。从整体上来看，二者结构和色彩搭配较为近似。
2、从主要部分比对来看。涉案商标总体可分为上下两个部分。首先，二者上半部分均由竖形条纹、叶片、啤酒花、麦穗等作背景，且竖形条纹、叶片、啤酒花、麦穗的构图方式一致，均为左右对称分布、从中间向两端延伸状，且均有绶带元素。二者图形正中均有圆形图案，圆形图案的上部皆有英文文字装饰，且该英文装饰皆为弧形排列。圆形图案的两侧皆对称地分布有英文文字，英文单词均排成两行，且均有“lagerbeer”字样。虽然二者在圆形内的图案、圆形图案上部英文字母多少存在一定差异，但二者上半部分各元素布局基本相同，构成近似。
其次，二者下半部分均为红色底色包围的矩形方框，矩形中第一行英文字母字体及长度相似，字母数量仅相差一个字母，且均突出首字母B并对该字母进行了艺术化处理；该行英文字母采用连体字形且走势基本相同。矩形中第二行均为since加阿拉伯数字字样，意为“自某年开始”，且文字内容均透明，含义及形式均较为相似。矩形底部均为一段英文，虽然英文长度有所不同，但对于中国的消费者而言，其对于英文字母并不敏感，不易察觉出其中的不同。二者的下半部分总体构成近似。
综上，不论是整体比对还是主要部分比对，被诉侵权标识与涉案第XXXXXXXX号/商标在结构、色彩搭配、要素、构图等方面均较为相似，加之原告涉案第XXXXXXXX号/商标具有较高的固有显著性，经过原告长时间的使用已然获得较高知名度，在隔离观察的情况下，相关公众施以一般注意力时，不易察觉到二者的细微差异，足以造成消费者混淆，故本院认为被诉侵权产品罐体正面的标识侵害了原告涉案第XXXXXXXX号/注册商标专用权。
(二)关于被诉侵权标识是否侵害了涉案第XXXXXXX号/商标专用权
原告主张被诉侵权产品罐体背面以白色字体出现的“F公司授权”字样侵害了涉案第XXXXXXX号/注册商标专用权。对此，本院认为，根据《商标法司法解释》第一条之规定，将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵害商标专用权的行为。根据上述规定，认定此种侵害注册商标专用权的行为须具备以下要件：一是使用了与他人注册商标相同或近似的文字；二是行为人将所使用的文字作为其企业的名称、字号；三是将名称、字号在与商标权人注册商标所标识的相同或类似商品上突出、醒目地使用；四是容易使相关公众产生误认的效果。企业字号与商标系两种不同的商业标识，其授予机关、获取程序和商业用途均存在一定的差异，经营者可以在法律规定的范围内以法定方式使用其获得的企业字号和商标，但不得逾越法律边界，否则可能构成侵权。在企业字号侵害商标的司法判定中，之所以要符合“突出使用”的构成要件，是因为经营人将企业名称、字号的突出使用使得该名称、字号发挥了区分商品、服务来源的识别作用，从而落入商标权规制的范围，进而可能构成商标侵权。本案中，被告在被诉侵权产品上使用“F公司授权”字样，上述文字均以相同字体、相同颜色、相同大小的方式予以呈现，并未将“百威”二字突出使用，该使用方式不属于《商标法司法解释》第一条规定的将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上的突出使用，不能将其认定为商标侵权行为。至于该种使用方式是否构成对原告的不正当竞争，本院将在下文中予以论述。
(三)关于被诉侵权标识是否侵害了涉案第XXXXXXX号/注册商标专用权
原告主张被告在被诉侵权产品上使用的“Baiwanbeer”侵害涉案第XXXXXXX号/注册商标专用权。对此，本院认为，二者均为英文字母的组合，两者的字母数目仅相差一个，长度近似，且二者使用相同类型的艺术字体，均采用连体，且都突出首字母B，整体视觉效果相似，在隔离观察的情况下，不易被消费者所察觉其中的不同。特别是考虑到本案侵权行为发生在以中文为主要语言的大陆地区，对于中国大陆的消费者而言，其对于英文字母并不敏感，不易察觉出其中的不同，故二者构成近似，且容易导致相关公众的混淆。故被告该行为应认定为对涉案第XXXXXXX号/注册商标专用权的侵害。

二、被诉侵权行为是否构成对原告的不正当竞争
原告主张被告实施的不正当竞争行为有两项：一是被诉侵权产品的整体装潢构成对原告具有一定影响的装潢的不正当竞争，其请求权基础是《反不正当竞争法》第六条第一项；二是被告在被诉侵权产品上使用“F公司授权”字样的行为构成对原告有一定影响的企业名称的不正当竞争，其请求权基础是《反不正当竞争法》第六条第一项、第四项以及第二条。对此，本院评判如下：
(一)关于被告是否实施了擅自使用他人有一定影响的装潢的不正当竞争行为
原告主张被告实施不正当竞争的期间为2016年6月至2019年4月12日案件正式庭审期间，原告主张构成侵权的装潢包括被诉侵权产品的正面和背面两个部分。其中，原告针对被诉侵权产品的装潢正面既主张侵害涉案第XXXXXXXX号/注册商标专用权，又主张擅自使用其具有一定影响的装潢的不正当竞争。因同一侵权行为不得重复评价，本院已对2017年2月28日涉案第XXXXXXXX号/商标注册后的被诉侵权行为进行了商标法上的评价，故对此不再重复评价。本院仅就被诉侵权产品装潢的背面以及涉案第XXXXXXXX号/商标注册日期(2017年2月28日)前被诉侵权产品装潢的正面是否构成不正当竞争行为进行评价。
根据《反不正当竞争法》第六条第一项之规定，擅自使用他人有一定影响的装潢的不正竞争行为一般需要三个构成要件：一是原告主张的装潢具有一定影响；二是被告的装潢与原告有一定影响的装潢相同或近似；三是容易导致相关公众混淆。本院现从被诉侵权装潢的正面、反面分别论述如下：
首先，关于被诉侵权装潢的正面。从原告提交的证据来看，原告及其关联公司经营的百威品牌啤酒具有较长历史，在全球多个国家均有生产、销售。该产品自1995年中国市场以来，原告通过报纸、电视、网络等多种渠道在全国范围内对其进行了宣传，市场推广费用平均每年在2-3亿元之间。从产品销量来看，2013年至2017年间，百威品牌啤酒的销售收入从100多亿元增长到200多亿元。原告涉案第XXXXXXX号“百威”商标也于2012年5月9日被认定为驰名商标。上述证据可以证明原告的百威品牌啤酒作为一种商品在全国范围内有一定影响力。
现有证据显示，涉案500ml易拉罐装百威啤酒的包装、装潢出现时间早、使用时间长。该包装最具识别性的主要特征，如整体构图(上图下文)、各要素的位置及要素(绶带、圆章、麦穗、啤酒花、叶子、“Budweiser”艺术体、其他英文文字)等至迟在2006年已经开始使用且一直沿用至今。2006年德国世界杯、2008年奥运会、2010年世界杯、2010年世博会期间的广告宣传让该装潢的影响力进一步扩大。尽管原告百威啤酒使用的包装时有调整，但装潢所具有的上述显著识别性要素特征没有改变，且经过长期的使用、宣传给消费者留下了深刻的印象，在相关公众中具有一定的影响力。2017年2月28日，原告关联公司将该装潢在我国注册为商标并授权原告使用。
因原告主张的其具有一定影响的装潢的正面与涉案第XXXXXXXX/号商标相同，本院在之前商标侵权中已就该商标与被诉侵权标识的近似以及导致相关公众的混淆进行论述，本院对此不再赘述。综上，原告产品的装潢在相关公众中已具有一定的影响力，被诉侵权产品的装潢与原告主张权利的装潢构成近似且足以造成相关公众的混淆，构成对原告的不正当竞争。
其次，关于被诉侵权装潢的背面。原告认为原、被告产品装潢均以红色为主要色调，上书银白色文字信息；最左侧一排均采用了竖直排列方式显著突出标示“百威啤酒”或“F公司授权”的字样；左下侧均标注了商品条形码、图形大小相似；右侧均标注了商品原料、生产商、产地等产品信息，内容及字体类似；均以竖直方式排列了以B开头的英文字母“Budweiser”“Baiwanbeer”。对此本院认为，反不正当竞争法第六条规定的混淆行为，其目的是为了规制除注册商标外的其他足以引起相关公众对产品的来源、原被告关系产生混淆的商业标识、商业外观等。与侵害注册商标专用权相似，该项不正当竞争行为的构成以二者的商业外观构成混淆性近似为前提条件。本案中，从原告、被告产品装潢背面比对来看，因原告对“Baiwanbeer”“F公司授权”字样已提起商标侵权、不正当竞争的诉请，同一侵权行为不得重复评价，本院将在装潢背面的比对中予以排除。该处除去“Baiwanbeer”“F公司授权”字样外，原告主张的商品原料、生产商、产地、食品生产许可证等产品信息的标注以及二维码、产品条形码系啤酒这一类产品上一般均会载明的基本信息，其不论从字体、还是排列方式上均未体现出区别于一般啤酒产品的识别性特征，该装潢不符合《反不正当竞争法》第六条具有一定影响的装潢的不正当竞争行为的构成要件，故对原告的该项主张，本院难以支持。
(二)关于被诉侵权产品上使用“F公司授权”字样的行为是否构成不正当竞争
鉴于原告经营的百威啤酒具有较高的知名度和美誉度，“百威”“百威啤酒”字样也已与原告提供的商品之间建立了特定的联系，并为业内人士及相关公众广为知悉。被告在被诉侵权产品上使用“F公司授权”的字样，容易使相关公众认为该产品系经过原告或其关联公司的授权，原被告存在特定联系。加之二者产品的罐体装潢具有一定的相似性，这进一步增强了相关公众混淆的可能性。被告在被诉侵权产品上标注“F公司授权”的字样，不仅扰乱了市场竞争秩序，损害了原告的合法权益，亦容易导致相关公众对原被告之间的关系以及被诉侵权产品的来源产生混淆，属于《反不正当竞争法》第六条第四项规定的其他足以引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的混淆行为，构成对原告的不正当竞争。

三、各被告民事责任承担
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，承担侵权责任的形式有停止侵权、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。本案中，根据查明的事实，被告的行为既构成对涉案商标专用权的侵害同时亦构成对原告的不正当竞争，被告的上述商标侵权及不正当竞争行为容易使相关公众认为对产品的来源产生混淆，为消除相关公众的因此而可能产生的误认，被告有必要停止侵权、赔偿损失并刊登声明，以消除影响。原告在本案中主张被告D食品店仅承担停止侵权的民事责任，属于原告对自己相关权利的处分，与法不悖，本院对此予以确认。关于被告B公司和被告C公司有关赔偿责任的承担，本院评判如下：
(一)关于责任承担主体
原告主张被告B公司与被告C公司共同实施了被诉侵权产品的生产、销售行为，构成共同侵权。被告B公司认为其系接受案外人“F公司”的授权生产涉案被诉侵权产品、涉案被诉侵权产品的包装系案外人“F公司”设计并提供给被告B公司使用。被告C公司辩称其仅系原液生产商，并非被诉侵权产品的生产者和销售者。对此，本院认为：
首先，关于案外人F公司的法律地位问题。本案中，被诉侵权产品上并未出现案外人F公司的任何信息，也未有证据证明其参与或从事了被诉侵权产品的生产或销售活动。虽然被诉侵权产品的外包装上有“F公司授权”的字样，但B公司并未提交证据证明“F公司”与案外人F公司二者的对应关系。即使确如被告B公司所言其生产、销售的被诉侵权产品系由案外人F公司授权，但被告B公司与F公司系合同关系，但内部合同关系并不能对抗原告对被告B公司的侵权指控。被告B公司在承担侵权责任后可以依法向案外人F公司进行追偿。再退一步讲，根据本案查明的事实，被告B公司的原法定代表人龚某某亦系案外人F公司的董事，故被告B公司与案外人F公司系关联公司关系。在本院已认定被诉侵权产品已构成商标侵权和不正当竞争的情况下，被告B公司与其关联公司F公司通过授权委托生产、销售被诉侵权产品的行为亦构成共同侵权，故原告仅向B公司主张侵权责任并无不妥。
其次，关于被告B公司和被告C公司的法律地位。本案中，根据查明的事实，被诉侵权产品的罐体上标明该产品由被告B公司监制、制造商为被告C公司。罐体出现的注册号为XXXXXXXX“/”商标的申请人系被告B公司，被诉侵权产品上的条形码“XXXXXXXXXXXXX”亦显示厂商识别码“XXXXXXXX”属于被告B公司，且该厂商识别码已在中国物品编码中心注册。被诉侵权产品上的编号为SCXXXXXXXXXXXXXX生产许可证属于被告C公司。赣州市赣县区市场和质量监督管理局出具的(赣县)市监(公)罚决[2017]64号行政处罚决定书亦认定被告B公司委托C公司罐装标有“F公司”红罐啤酒的事实。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(法释[2002]22号)指出：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。故根据该法律规定和相关事实，本院认为被告B公司与被告C公司均为涉案侵权产品的制造者，原告主张二者共同实施了涉案被诉侵权产品的生产行为并无不妥，本院予以确认。
(二)关于赔偿数额的确定
《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，两被告实施商标侵权和不正当竞争行为所依附的客体均为涉案被诉侵权产品，亦即被告实施的被诉侵权行为同时构成侵害商标权和不正当竞争行为，故本院在确定赔偿数额时将对两被告的商标侵权行为和不正当竞争行为一并予以考虑。因原告的损失、被告的获利以及涉案商标的许可费均未能查明，本院将在充分考量原告的百威品牌啤酒、涉案商标、涉案装潢具有较高知名度的情况下，综合考量如下因素确定赔偿数额：
1、两被告侵权行为时间长
现有证据显示，被告B公司与被告C公司在2016年6月22日就签订了合作加工协议开始生产被诉侵权产品，这与被诉侵权产品中标有“SINCE2016”字样是相对应的。同时，被诉侵权产品至迟在2017年4月22日已在浙江温州开始销售。2017年12月，原告又陆续在福建、上海等地发现被诉侵权产品在售。至原告在2018年3月2日向本院提起诉讼之后，两被告也未停止侵权行为，原告在江西省抚州市乐安县仍然购买到生产日期为2018年3月10日的被诉侵权产品。2018年8月1日，江西乐安县市场和质量监督管理局查扣到生产日期为2018年6月20日的被诉侵权产品。上述证据显示涉案被诉侵权行为时间跨度较长，且一直在持续过程中。
2.侵权范围广
现有证据显示，被诉侵权产品至少已销售至江西、上海、浙江、福建等省市。被告B公司在网站亦宣称其“有健全的中国大陆地区啤酒饮料销售网络”“销售网点遍布全国各大中小城市”。被告C公司的经营范围已经辐射到广东地区。此外，被告C公司还在重庆参加国际性展览会、在央视投放广告并面向全国各地招商。可见，两被告的侵权行为范围广且一直积极拓展市场、扩大侵权范围。
3.被诉侵权产品产量、销量较大
现有证据显示，仅在温州市鹿城区某食品店查获的涉案侵权产品就多达2420箱(采购2,200箱，获赠220箱)，每箱18瓶，每箱价格55.5元，侵权产品货值达13.4万。被告C公司宣称其“第一年啤酒产量就已突破2万吨，其在2012年即达到了“每小时生产6万瓶，年产10万吨”，“除自身品牌年销5万吨外，有剩余空间5万吨”；被告C公司占地面积181亩，项目总投资2.2亿元，投产后将实现主营业务收入10亿元，利税2亿元。拥有员工400多名，其中高级酿酒师20名，专业酿酒技术人员36名，营销人员80多名，是中国最大最新的易拉罐啤酒专业生产基地。由此可见，两被告具有较高的生产能力。此外，被告B公司、C公司作为被诉侵权产品的生产者，系侵权产品流向市场的源头，本院在判赔数额确定时将对该情节亦予以充分考量。
4、两被告侵权意图明显，主观恶意大
首先，鉴于原告的“百威”“Budweiser”等商标及其罐体的装潢具有较高的知名度，两被告作为同行业的经营者，应当知道原告涉案商标、具有一定影响的装潢的存在。但两被告在其生产、销售的被诉侵权产品上使用与原告注册商标和具有一定影响的装潢相近似的标识，具有明显攀附原告及原告产品影响力的“搭便车”行为。此外，被告B公司还申请了“/”商标，但却并未在被诉侵权产品上突出使用其自身商标，反而使用与原告注册商标、包装装潢近似的标识，充分说明被告在主观上具有侵权恶意。另外，现有证据显示，被告在销售过程中也声称侵权产品为“百威啤酒”，足以说明其存在攀附原告知名度的恶意。
其次，两被告因侵权受到行政处罚后仍继续实施侵权行为。现有证据显示，2017年2月9日，赣县市场监管部门认定两被告生产标有“F公司”啤酒的行为构成不正当竞争。但是两被告在受到行政处罚后，仍然继续实施侵权行为。直至原告在2018年3月向本院提起本案诉讼后，两被告仍未停止涉案被诉侵权行为，主观恶意较大。
最后，本案被诉侵权产品属于事关消费者健康的食品领域，食品生产对卫生、质量、生产工艺等都有较高的要求。两被告作为专门从事食品生产、销售的经营者，通过商标侵权和实施不正当竞争等方式误导公众，致使消费者对食品的生产者、产品质量等产生误认，亦使得消费者暴露在食品安全的风险之中。本院认为，知识产权的法定赔偿数额不仅要体现填平原告损失的补偿性，亦应具有足以制止侵权行为再次发生的惩罚性，以实现知识产权民事责任的引导和预防功能，这在与广大消费者生命健康息息相关的食品领域更应如此。故本院在确定损害赔偿数额时亦将对该因素予以充分考量。
关于原告在本案中主张的律师费，本院将根据案件的复杂程度、律师的工作量等综合确定。关于公证费、调查费等其他费用，本院将在原告提交的相关票据的基础上结合案情加以确定。对于原告虽然没有提交票据，但在诉讼过程中必然会发生的差旅费等费用，本院将根据实际情况予以酌定。此外，鉴于原告在本案中提交的有关原告公司、产品、商标及装潢等知名度证据、部分侵权公证的证据与它案有重合之处，故本院在计算公证费、律师费等合理费用时对该节事实予以充分考量并将相关费用在不同的案件中予以分摊。

综上，为依法制止商标侵权和不正当竞争行为，保护注册商标权利人的合法权利，维护市场主体平等、公平的市场竞争秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第九条、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告B公司、C公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告A公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；
二、被告B公司、C公司于本判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为；
三、被告D食品店于本判决生效之日起立即停止销售涉案被诉侵权产品；
四、被告B公司、C公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告A公司经济损失300万元；
五、被告B公司、C公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告A公司为制止侵权所支付的合理开支20万元；
六、被告B公司、C公司于本判决生效之日起十五日内在《中国消费者报》上刊登声明，消除影响(声明的内容须经本院审核)；
七、驳回原告A公司的其他诉讼请求。