210603，医疗损害纠纷与司法鉴定采信

裁判法院：北京市高级人民法院
裁判时间：2017年12月
案号：（2017）京民再110号

【一审法院认为及判决】
北京市海淀区人民法院一审认为，因医疗机构的医疗行为而构成侵权的，患者要求医疗机构承担民事责任必须满足如下条件：患者受到损害，患者受到的损害是由医疗行为引起或者两者之间存在因果关系，医疗机构在实施医疗行为时主观上存在过错，行为具有违法性。本案中，经过合法鉴定，结论为：A医院在对李某一的诊疗行为中存在过失行为，过失与损害后果之间存在因果关系，医疗过失的参与度考虑为C级（理论系数值25％，参与度系数值20％～40％）。故A医院应当按照自身的过错程度承担相应的民事赔偿责任。现法院依据鉴定结论判定A医院承担的责任系数为25％。故对于赵某一、赵某二、李某某主张的丧葬费30950元、住宿费6947元、交通费7180元、必要的营养费407元、赵某一、赵某二、李某某给律师邮寄核磁片子的快递费20元、复印费157元、医疗费25703.24元、患者之夫赵某一的误工费2860元、患者之女赵某二的误工费2280元、住院伙食补助费750元、死亡赔偿金806420元，A医院应当按照相应比例承担；因A医院在医疗服务过程中存在一定医疗过错且与赵某一、赵某二、李某某沟通不足导致引发本案诉讼，故其应当承担相应尸检费9000元、鉴定费8000元及诉讼费。关于被扶养人认定问题法院认为赵某一、赵某二、李某某主张的被扶养人虽系退休人员享受退休工资待遇，但是待遇偏低，且现在年老体弱多病，如果患者健在也应当承担法定的赡养义务，故对于赵某一、赵某二、李某某主张的扶养费法院认为属于合理损失，A医院应当按照过错程度相应承担；关于精神损失费也系赵某一、赵某二、李某某合理损失，法院予以支持，具体数额法院根据A医院过错程度酌情判定。关于赵某一、赵某二、李某某主张的律师费及其他费用，缺乏法律依据，法院不予支持。综上，北京市海淀区人民法院于2014年12月15日作出（2012）海民初字第17648号民事判决：（一）A医院于本判决生效后7日内赔偿赵某一、赵某二、李某某丧葬费7737.5元、住宿费1737元、交通费1795元、必要的营养费81元、快递费5元、复印费39元、医疗费6426元、误工费1285元、住院伙食补助费187.5元、死亡赔偿金201605元、尸检费9000元、鉴定费8000元、被扶养人生活费16422元、精神损失费5万元（以上合计人民币304320元）；（二）驳回赵某一、赵某二、李某某其他诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
北京市第一中级人民法院二审认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，赵某一、赵某二、李某某应就A医院存在诊疗侵权行为，患者受到损害及诊疗侵权行为与患者损害之间存在因果关系，A医院存在过错承担举证责任，没有证据或者证据不足的将承担不利后果。本案审理中，经赵某一、赵某二、李某某申请，对A医院在对李某一的诊疗行为中是否存在过错，如果存在过错，该过错与李某一的死亡是否存在因果关系及参与度进行鉴定。B司法鉴定中心出具鉴定意见称：A医院在对李某一的诊疗行为中存在过失行为，过失与损害后果之间存在因果关系，医疗过失的参与度考虑为C级。原审审理及二审审理过程中，鉴定中心的回函及鉴定人当庭陈述均系鉴定意见的组成部分。现A医院上诉，故本案二审争议的焦点在于鉴定意见中关于A医院的诊疗过失行为、该行为与损害之间的因果关系及过错的认定是否存在相应的依据。对此，法院综合评判如下：

首先，对A医院是否存在诊疗侵权的认定。从鉴定意见中可见，本案鉴定机构在确认A医院存在过错的同时，也指出了A医院未对患者李某一进行脑血管造影检查，构成医疗侵权行为，因此承担相应责任。鉴定意见所指出的医疗侵权行为属于不作为的侵权行为，确定不作为侵权行为的前提是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务是法律所要求的具体义务。特定的法定作为义务的来源为法律的直接规定、来自业务上或者职务上的要求和来自行为人先前的行为。具体到医疗侵权领域，应以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范作为判断法定作为义务的来源。《司法鉴定程序通则》第二十二条亦规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。在本案中，鉴定意见已经明确关于脊索瘤手术，目前尚无临床技术操作规范，手术操作尚无专家共识；鉴定意见所依据的专家意见系个别专家根据自身临床经验作出。可见，鉴定意见中关于A医院未进行脊索瘤术前的脑血管造影检查属于临床专家个人意见，未形成该领域内专家共识，亦无相应诊疗规范依据，故鉴定意见关于A医院存在未做脑血管造影的不作为诊疗侵权行为的认定，缺乏法律依据，对鉴定意见认为A医院存在侵权行为的认定，法院不予采信。申言之，如果以个别临床医生的意见作为判断法定作为义务的来源，将会使法律失去预见性和稳定性的功能，不符合法律制定的目的和功能。

其次，A医院是否存在医疗过错。过错作为侵权责任构成要件中的主观要件，包括故意和过失，本案不涉及医疗机构和医务人员的故意过错状态，只涉及医疗机构及医务人员的过失状态的判断。在民法理论中，主观过失的判断较为复杂，存在注意义务违反说、行为标准违反说等学说，但是无论哪一种学说都以法定的一般义务、法定的行为标准来判断，不考虑个体的因素、个人的意见。鉴于医疗机构及医务人员对诊疗活动所负有的高度注意义务，及医疗机构作为一个法人主体，因此判断医疗机构或者医务人员的过错时，通常以客观法定的义务标准加以衡量。这一客观法定义务的标准同样来源于医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医疗机构注意义务的规定，如果医疗机构或者医务人员未履行或者违反这些义务，就会被认定存在过失。鉴于诊疗活动关系患者的生命和健康，当现有诊疗规范针对某些疑难罕见疾病尚未有明文诊疗操作规范时，应当将判断医疗机构或医务人员高度注意义务的标准延伸至该行业的专家共识或多数专家意见。本案中，鉴定意见已经明确关于脊索瘤手术，目前尚无临床技术操作规范，手术操作尚无专家共识，而本案鉴定机构以个别临床医生的意见作为衡量A医院注意义务的标准，没有法律依据，系鉴定机构错误地理解了法律中关于违反注意义务从而判断过失的规定，对此，法院不予采信。

再次，患者李某一的死亡与A医院的诊疗行为是否存在因果关系。侵权责任法中的因果关系是指加害行为和损害之间的引起与被引起的关系。本案中赵某一、赵某二、李某某系以患者李某一死亡的事实作为各项诉讼请求的依据，故本案的侵权损害事实是患者李某一的死亡，故仍需要明确患者李某一的死亡与A医院的诊疗行为是否存在因果关系。患者李某一的死亡与脊索瘤术中出血有关，故在审查因果关系中需要明确鉴定意见认为A医院未进行脑血管造影检查对避免患者李某一术中出血、术后死亡之间的关联性。鉴定意见认为，不能肯定判断未行脑血管造影是否能避免出血或多大程度上能避免出血，未行脑血管造影可能增加手术出血的风险，鉴定机构不能肯定判断术前行脑血管造影是否能避免死亡，鉴定意见所作：“不能判断”、“增加风险”、“不能肯定判断”的表述都不属于侵权责任法中存在因果关系的认定，故法院无法明确鉴定意见所称未行脑血管造影检查的诊疗侵权行为与患者李某一死亡之间存在因果关系。

最后，本案中A医院是否存在其他医疗过错行为。本案上诉争议的焦点在于A医院是否存在未行脑血管造影检查的过错行为，故二审主要围绕这一焦点展开调查和审理。在审理中，法院也注意到赵某一、赵某二、李某某提出A医院在术前仅以外院检查资料作为手术依据，未对脑部再次进行检查的理由，对此，鉴定意见已经指出院方在此问题上无过错，同时赵某一、赵某二、李某某对A医院需对同一部位再行检查的客观必要性没有提出证据加以说明，故法院无法认定A医院在本案中还存在其他医疗过错行为。患者李某一在进入A医院时已有脑积水、视觉功能障碍等症状，如不进行手术，预后凶险；如进行手术，术中术后的风险、并发症亦危及生存，故是否手术只能是两害相权取其轻的选择，而不是全无风险的选择。虽术后李某一不幸离世，但不能仅以此结果推定院方存在过错，因为任何一种医疗方案本身就具有治愈、缓解的预期，同时还有病情急转直下的风险，没有一种无风险的医疗方案，这是医疗的复杂性、探知性的特点所决定的，这也正是法律只能以现有的医疗水平下所形成的各项诊疗规范作为衡量诊疗过错行为的依据。

综上所述，根据本案现有证据，法院无法明确在本案中A医院存在医疗过错、侵权行为及侵权行为与损害后果之间的因果关系，故赵某一、赵某二、李某某提出的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持；A医院的上诉请求，有事实及法律依据，法院予以支持。原审法院判决适用法律不当，法院依法予以更正。北京市第一中级人民法院于2015年12月11日作出（2015）一中民终字第04746号民事判决：（一）撤销北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第17648号民事判决；（二）驳回赵某一、赵某二、李某某的全部诉讼请求。

【再审法院认为及判决】
本院再审认为，本案的焦点是B司法鉴定中心的鉴定意见是否有充足证据予以推翻，A医院是否应承担相应的过错责任。

本案中，经法院依法委托，B司法鉴定中心鉴定结论为：患者李某一诊断为鞍区占位、脊索瘤，患者术中出现大出血后并发大面积脑梗死、脑疝死亡，患者出血主要与肿瘤生长的部位、曾多次手术治疗后局部解剖结构破坏以及肿瘤发展有关，院方术前未行脑血管造影检查的过失行为，可增加手术出血的风险，不利于术中出血的控制。A医院在对李某一的诊疗行为中存在过失行为，过失与损害后果之间存在因果关系，医疗过失的参与度考虑为C级（理论系数值25％，参与度系数值20％～40％）。二审审理中鉴定中心的回函及鉴定人当庭陈述进一步解释了鉴定意见形成的依据，并坚持鉴定结论。A医院主张鉴定意见没有法律依据却未提交足以推翻鉴定意见的证据，A医院诊疗过失行为的认定属于专业问题，二审法院在没有另行委托鉴定机构重新鉴定的情况下，推翻鉴定结论欠妥。一审法院根据鉴定意见判令A医院按照其过错程度承担相应责任并无不当。对于赵某一、赵某二、李某某主张的丧葬费、住宿费、交通费、必要的营养费、误工费、死亡赔偿金等合理损失，一审法院按照A医院应当承担的相应比例确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。
另，二审审理中法官助理只是参与司法辅助工作，并不参与案件审理，二审合议庭组成人员符合法律规定，赵某一、赵某二、李某某所称由四名审判员审理本案，不符合法律程序的再审意见没有依据，本院不予采信。

综上，赵某一、赵某二、李某某的再审理由成立，其合理请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第04746号民事判决。
二、维持北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第17648号民事判决。