210628，预售商品房退房后抵押执行纠纷

裁判法院：辽宁省沈阳市中级人民法院
裁判时间：2019年8月
案号：（2019）辽01民终5786号

【一审法院认为及判决。】
一审法院认为，根据我国法律规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人A公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据中国银行、邵某及第三人潘某某庭审的陈述及提供的证据对案件事实予以认定。
中国银行申请执行的依据为（2015）沈河民四初字第01734号民事判决书，但依据《最高人民法院公报》2014年第9期“预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权”的意见，中国银行并不能对登记在潘某某名下的案涉房屋行使抵押权，本案案涉房屋虽抵押备案登记在潘某某名下，但该房屋已于2004年由购买人潘某某与A公司签订了退房协议，A公司承接了该房屋尚欠银行的全部按揭贷款后将房屋收回，出售给本案邵某。邵某与A公司签订《商品房买卖合同》后交付大部分房款并实际占有、使用了该房屋，邵某与A公司签订的《商品房买卖合同》早于一审法院中国银行申请执行之前。虽然该房屋尚未办理房屋房证书，但责任不在邵某。因A公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，邵某将尚欠A公司剩余房款944,456元交予一审法院暂存款帐户提存，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。故依据上述法律规定，一审法院作出的（2017）辽0103号执异337号民事裁定书并无不当，中国银行的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条、二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告中国银行股份有限公司辽宁省分行的诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为，根据民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提供的证据进行质证的权利。又依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条规定：“被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。”本案当事人A公司、潘某某经本院传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了二审答辩和陈述的权利，本院依法进行缺席审理。

本案为申请执行人执行异议之诉，根据本案事实，围绕各方当事人诉辩主张，本院审理焦点主要有以下三点：一、中国银行是否有权提起本案申请执行人执行异议之诉；二、申请执行人与案外人各自就位于沈阳市苏家屯区的房屋（以下简称“涉诉房屋”）即本案执行标的享有何种民事权益，两种权益发生冲突，应当如何认定；三、案外人邵某就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。

一、中国银行是否有权提起本案申请执行人执行异议之诉。
关于中国银行作为申请执行人主张权利的法律路径选择问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”邵某作为案外人，就执行标的提出书面异议，执行法院认为其理由成立，遂裁定中止对涉诉房屋的执行。在此情形下，申请执行人中国银行对该裁定不服，依上述规定可提起申请执行人执行异议之诉。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”第三百零六条规定：“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”本案中，中国银行申请执行的依据为沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第01734号民事判决，而该判决主文第四项为：“如被告潘某某逾期履行本判决书第二、三项，则原告中国银行股份有限公司沈阳分行对被告潘某某办理抵押备案登记的房产享有优先受偿权”。尽管根据上述司法解释规定，无论是案外人邵某提出异议的理由，还是申请执行人提出的起诉请求，所针对的执行标的即位于沈阳市苏家屯区的涉诉房屋，均应属与原判决即执行依据相关。但鉴于本案已经一审法院执行裁决、诉讼程序等多个阶段，且案外人邵某已将剩余购房款交予一审法院，即使在程序适用上存在与司法解释规定并不完全吻合的情况，但并不失为解决争议的程序路径选择，为避免各方当事人诉累，本院可对本案进行实体审理。

二、申请执行人与案外人各自就涉诉房屋享有何种民事权益，两种权益发生冲突，应当如何认定。
（一）关于申请执行人中国银行就涉诉房屋即执行标的享有何种民事权益的问题。
2004年4月19日，中国银行与潘某某签订《购房（抵押）借款合同》，同时将涉诉房屋作为借款合同的抵押担保财产。后因潘某某未能按照借款合同约定偿还贷款，中国银行诉至一审法院。一审法院经审理后作出（2015）沈河民四初字第01734号民事判决书，其中判定，中国银行就办理抵押备案登记在潘某某名下的涉诉房屋享有优先受偿权。该案进入执行程序后，一审法院对涉诉房屋进行了强制执行，邵某作为案外人提出异议，一审法院以邵某对涉诉房屋的占有、使用早于法院查封的时间为由，中止了对涉诉房屋居住人限期内腾空的执行。中国银行向一审法院提起本案申请执行人执行异议之诉。本院认为，应当从以下方面对中国银行就涉诉房屋享有的权利性质予以厘清。
第一，关于2004年4月26日《批复》的性质认定问题。
根据《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”又根据《城市房地产抵押管理办法》第三条规定：“本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。……本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”由此可见，抵押登记与抵押预告登记具有诸多不同之处，主要表现在以下几个方面：
首先，从登记自身的性质看，抵押登记属于本登记，本登记具有终局效力。抵押预告登记属于预备登记，不具备终局的物权效力，是未完成正式的转移登记之前进行的一项登记，具有临时性，存在于合同生效至物权变动条件成就前的一段时间，待物权变动条件成就后，权利人需积极行使该权利完成本登记，即进行抵押登记。
其次，从登记针对的对象看，抵押登记是针对已经处于完成状态的不动产物权。而抵押预告登记针对的是将来发生的不动产物权，是否能最终成为现实的物权尚具有不确定性。
再次，从登记后产生的权利性质看，抵押登记完成设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，其中优先受偿权是抵押权的核心和实质。而抵押预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利，该权利具有保全、保存顺位、破产保护的效力，能够对抗任意第三人，但本质上并非支配权，而仍为一种请求权。
最后，抵押预告登记是在于商品房预售过程中，为了连接债权行为的设立和不动产转移登记之间的长时间间隔，平衡不动产交易中的各方利益，由法律赋予的能够对抗第三人的物权效力。但由于不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。
结合本案潘某某就涉诉房屋向中国银行申请贷款时，该房屋为预售房屋，且《批复》载明“申领《房屋所有权证》后，到抵押登记部门办理房地产抵押登记手续”的情况看，该《批复》虽形成于物权法实施之前，但不论从形式上还是实质上看，该《批复》并未导致涉诉房屋发生不动产物权的设立或者变动，其针对的对象仍为将来发生的不动产物权。结合本院到沈阳市不动产登记中心核实结果可见，中国银行并未根据该《批复》取得现实的抵押担保物权，涉诉《批复》的性质应认定为抵押预告登记，而非正式的抵押登记。
第二，关于中国银行就涉诉房屋主张享有的优先受偿权的性质界定。
中国银行就涉诉房屋办理了抵押预告登记，由此取得了能够对抗第三人的物权效力，并可以在潘某某完成涉诉房屋不动产登记权属后，依法取得要求潘某某配合其将抵押预告登记变更为不动产抵押登记的权利。在潘某某还款不能后，中国银行经法院生效判决确认其就涉诉房屋享有优先受偿权。但该“优先受偿权”是否即为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定的优先受偿权，是否能够对抗案外人邵某提出的执行异议，尚须进一步论证。
依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”上述条款中所称的优先受偿权，是指申请执行人就特定执行标的价值优先受偿的权利。而在执行实践中常见的优先受偿权，主要包括担保物权和建设工程价款优先受偿权。中国银行作为申请执行人若想对抗案外人提出的执行异议，在本案中需享有依法设立的担保物权。如前所述，中国银行因尚未就涉诉房屋完成抵押权的设立登记，因而并未取得现实的抵押权，但其享有在将来发生不动产物权变动时保全、保存顺位的权利。因此，中国银行经生效判决所确认的优先受偿权，应理解为优于普通债权的请求权，但因抵押权尚未现实设立，该权利并不符合上述司法解释所规定的担保物权优先受偿权的条件。一审判决引用《最高人民法院公报》案例意见作为法律适用参考依据之一，亦无不当，本院予以确认。
第三，关于中国银行就涉诉房屋主张享有优先受偿权的效力边界。
经前述认定，中国银行并未就涉诉房屋完成抵押权的设立登记，而为抵押权预告登记，其享有在将来具备不动产登记条件时请求债务人及时办理抵押登记的权利，但不是绝对的对世权，特别是在存有案外人就执行标的主张所有权的情形下，中国银行并不能据此直接请求实现抵押物的优先受偿。中国银行就涉诉房屋进行抵押预告登记，是在其确定的不动产登记条件尚不具备时，为了保全将来物权变动能够顺利进行而就实现请求权进行的预告登记。该抵押预告登记虽然具有公示的效果，亦限制了现实登记的权利人行使处分权，但能否对抗其他请求权人的主张，应将对抗双方各自所享有的民事权益进行衡量对比后，方能确定各方所享有民事权益受法律保护的优劣性。
（二）关于案外人邵某就涉诉房屋即执行标的享有何种民事权益的问题。
本案中，潘某某于2004年4月19日与中国银行签订《购房（抵押）借款合同》，借款金额为496万元。A公司为申请贷款的业主出具《保证函》，为贷款业主提供担保。后，潘某某与A公司于2004年12月25日签订《退房协议书》，约定双方即时办理房产退还手续，银行按揭贷款由A公司负责偿还。根据一审法院（2015）沈河民四初字第01734号民事判决认定的事实：截至2015年3月11日，潘某某已连续23期未按约定还款。也即，在潘某某退房后，A公司偿还贷款至2013年4月份，未还贷款本金、利息、罚息合计2,985,488.84元。而截至中国银行提起诉讼，邵某已实际占有使用涉诉房屋近十年，支付了绝大部分购房款300余万元。又鉴于，A公司曾与中国银行签订《提供按揭贷款协议书》，约定A公司为申请贷款的小业主债务提供连带担保责任。在中国银行向潘某某放款后八个月，潘某某与A公司签订《退房协议书》，由A公司偿还剩余贷款。而后，A公司在未偿还完毕银行贷款的情况下，又将涉诉房屋出卖给邵某，并且未将收取的邵某购房款及时给付中国银行，以清偿涉诉房屋尚存的银行贷款。截至法院作出强制腾房执行措施前，邵某已支付大部分购房款，截至本案一审判决作出前，邵某已将剩余应付购房款交予一审法院，可以认定已履行支付全部购房款的义务。同时，从邵某提出的A公司曾承诺于2010年8月前为其办理房证并偿还贷款的主张看，邵某在占有使用涉诉房屋后亦持续向A公司主张办理涉诉房屋权属转移登记。综上可见，引起本案纠纷，并使申请执行人与案外人之间权益产生冲突的主要责任人系被执行人A公司，应当认定不能办理房屋过户登记的原因并非因买受人邵某自身原因所致，邵某就涉诉房屋享有物权期待权。
（三）关于若申请执行人与案外人享有的民事权益发生冲突，本案应当如何认定的问题。
在本案申请执行人与案外人所享有的权利层面：申请执行人中国银行经法院生效判决确认享有优先受偿权，而优先权取得的基础依据是潘某某作为买受人就涉诉房屋办理的抵押预告登记，该优先权虽然与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条规定列举的情形并不一致，但因中国银行办理抵押预告登记的时间早于案外人邵某签订商品房买卖合同的时间，在邵某提出的排除强制执行的异议基本符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定的情形下，本案应当如何取舍应着重考虑各方当事人的权益平衡问题。
对于上诉人中国银行提出在涉诉房屋已经办理抵押登记的情况下，未经上诉人同意，A公司无权擅自解除合同、处分抵押财产的主张。本院认为，在邵某于法院查封前交付大部分购房款且占有使用涉诉房屋多年的情形下，不宜径行认定因A公司未取得中国银行同意的出卖行为当然无效，中国银行仍可就邵某在一审期间交予一审法院的剩余购房款以及A公司其他财产提出执行主张实现其债权。故不宜认定中国银行所主张的优先受偿权能够对抗邵某就涉诉房屋所享有的物权期待权。
三、案外人邵某就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。
依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，首先，邵某提供了其与A公司于2005年3月29日签订的《商品房买卖合同》，交付了大部分购房款，并实际占有、使用了涉诉房屋，合同的签订时间、邵某占有涉诉房屋的时间均早于一审法院作出强制腾房执行措施的时间；其次，在一审审理期间，邵某已将尚未支付A公司的剩余购房款944,456元交予一审法院，交付执行；最后，对于是否非因买受人自身原因未办理过户登记的问题。如前所述，从A公司向邵某出具的承诺书以及涉诉房屋的现实情况看，办理房屋过户登记主要依赖于A公司履行偿还银行贷款，以及提交办理权属登记所需的备案材料，涉诉房屋未办理过户登记并非买受人即邵某的原因造成。故邵某作为案外人符合上述规定的情形，依法享有排除涉诉房屋强制执行的民事权益。

综上所述，中国银行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零六条、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》第三条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。