210805，商业诋毁之不正当竞争纠纷
裁判法院：重庆市第一中级人民法院
裁判时间：2019年10月
案号：（2019）渝01民终1026号
【一审法院认为及判决】
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、**礼、建材协会主体是否适格；二、**礼、建材协会是否实施了商业诋毁行为；三、如果构成不正当竞争，**礼、建材协会的侵权责任如何承担。
关于争议焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。上述法律规定表明，一般情况下，不正当竞争行为的主体是经营者。但是在某些情况下，非经营者的某些行为也会妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，同样这种行为也是《反不正当竞争法》的规制对象。本案中，烟道专委会是建材协会的二级分会，其在章程第一条明确了专委会的职责之一是维护各会员的合法权益。其成立依据是“建材协会章程和会员企业一致意愿”。故烟道专委会虽然不直接参与竞争，但是烟道专委会的行为是代表其会员意志，其会员均为从事排烟气道市场经营者，烟道专委会实施行为的最终获益者也是该专委会的会员，烟道专委会事实上间接参与了排烟气道市场的竞争。如果其行为妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，该行为也应当受到《反不正当竞争法》的规制。故建材协会主体适格。关于**礼主体是否适格，A公司认为烟道专委会因未在民政部门进行登记，故其行为应当由负责人**礼承担，一审法院认为，因烟道专委会系建材协会二级分会，其并未登记，故其行为应由该专委会的上级机构——建材协会承担责任。**礼的行为系职务行为，A公司也未举示充分有效的证据证明案涉函件系**礼个人行为，故**礼主体不适格。
关于争议焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。故判断烟道专委会向重庆市地产集团及其项目部发送的案涉函件是否构成商业诋毁的关键在于判断该函件的内容是否属于虚假信息或误导性信息，有无妨碍A公司的正当经营活动，是否侵害了A公司的合法权益。一审法院认为，烟道专委会应对其在案涉函件中陈述的内容属实、不存在误导负举证责任。本案中，建材协会仅举示重庆市质量技术监督局执法总队向烟道专委会的回函用于证明A公司的产品耐火性能不合格，但烟道专委会收到回函的时间为2018年7月16日，该行政部门委托的检测机构出具检测报告的时间为2018年6月14日，均晚于专委会发送案涉函件的时间，即建材协会及**礼没有证据证明其在发送案涉函件时，对该函件陈述的内容有相关事实依据。相反，A公司举示的国家建筑防火产品安全质量监督检验中心于2018年4月3日出具的编号为CFH2018NG0001-G的《检验报告》结论为A公司生产的规格型号为PFZF-D-C-(180的防火止回阀其型式项目符合GA/T798-2008《排油烟气防火止回阀》中的指标要求。检验项目包括外观，阀片的开启角度，复位功能，感温元件，故障状态的警示标志或信号，启、闭可靠性，耐腐蚀性，环境温度下的漏风量，耐火性能，标志。故工作联系函中陈述耐火性能不合格没有事实依据，系虚假陈述。关于建材协会、**礼举示的烟道专委会委托国家防火建筑材料质量监督检验中心检测的A公司生产的防火止回阀型号为(140，并非用于重庆市地产集团项目的(180和(110，故该检测报告与本案不具有关联性，不能达到其证明目的。
关于案涉函件中的“其二、根据贵集团现场安装的管体尺寸，如使用该止回阀缺少变压装置”、“其三、该阀导流装置已占用管体排烟通风截面，从根本上满足不了烟道系统排油烟气量，也没有任何相关标准及检测报告能够证明这种止回阀与现场实际安装的管体系统相符”、“根据相关规范文件及市建委工程质量监督总站监督要求，相应的管体尺寸必须配性能检测相符的止回阀，应提供相对应的有效通风性能检测报告。”建材协会、**礼并未对上述陈述举示相应的证据证明其真实性。相反A公司举示2008年10月1日实施的公共安全行业标准（GA/T798-2008）《排油烟气防火止回阀》第8.2.3.1止回阀中规定“应在出厂检验合格的止回阀产品中抽取9个作为样品，抽样的基数不得少于50台。试验时在9个抽样样品中任选3台分别按规定的检验顺序流程进行检验。”故案涉函件中“A公司是否具有产品与现场管体尺寸相符的通风性能报告，现出具的产品型式报告样品数量只有50只止回阀，委托检测报告内容可以看出，只对来样负责，该检测机构网上可查出属民营企业，在行业而言该报告不具备权威公正性，望贵集团慎重，不必产生麻烦影响工程验收。”的陈述存在明显误导性言语——“只有50只止回阀”、“该报告不具备权威公正性”、“不必产生麻烦影响工程验收”。
综上，烟道专委会在案涉函件中的陈述并无事实依据，且存在误导性陈述，其向重庆市地产集团及其项目部发送案涉函件，损害了A公司的合法权益，构成商业诋毁。烟道专委会的行为产生的侵权责任由建材协会承担。
关于争议焦点三，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第一款、第三款之规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（八）赔偿损失……（十）消除影响、恢复名誉……故A公司要求建材协会、**礼停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持，即建材协会应当立即停止向第三人发布与《工作联系函》内容相同的商业诋毁内容；建材协会应当就其上述行为公开刊登声明消除影响，因上述行为的内容限于重庆的相关行业领域，故建材协会在其官网首页（××）连续十天刊登声明消除影响即可。至于赔偿损失的数额，A公司陈述其主张的经济损失是预期利益损失，即如果A公司产品进入工程A公司产生的利润，但其并未举示相应证据证明，A公司陈述其合理费用包括公证费和律师代理费，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第三款的规定，一审法院综合本案商业诋毁案情及A公司支出的合理费用等情节酌情确定被告建材协会赔偿A公司经济损失30000元（含合理费用）。
一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、建材协会立即停止向第三人发布与案涉函件内容相同的商业诋毁内容；二、建材协会于本判决生效之日起五日内赔偿A公司经济损失30000元（含合理费用）；三、驳回A公司的其他诉讼请求。
【二审法院认为及判决】
本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、建材协会能否被认定为反不正当竞争法规定的经营者，本案被控侵权行为的行为主体是谁；二、被控侵权行为是否构成商业诋毁；三、**礼与建材协会应否共同承担责任，以及承担何种责任。以下分别予以评述。
一、建材协会能否被认定为反不正当竞争法意义上的经营者，本案被控侵权行为的行为主体是谁
《反不正当竞争法》（2017年修订）第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”。本院认为，依该款的规定，对反不正当竞争法上经营者的认定，应采用“行为标准”，即不论其主体资格如何，只要其从事或参与了商品生产、经营或者提供服务的市场行为，均应认定为反不正当竞争法上的经营者。由建材协会章程可见，建材协会提供包括组织市场开拓，发布市场信息，编辑专业刊物，开展行业调查和统计、评估论证、培训、交流、咨询、展览展销等在内的服务，并以服务所得收入作为其经费来源，故其可以构成《反不正当竞争法》意义上的经营者。建材协会主张的“其系非营利性法人，未从事商品生产、经营等市场经营活动，当然不属于反不正当竞争法意义上的经营者，一审将其纳入反不正当竞争法进行规范，显违该法的立法宗旨”的抗辩理由不能成立，本院不予支持。
关于本案被控侵权行为的行为主体。本院认为，民事行为主体有自然人、法人和非法人组织之分，对后者而言，其积极行为均需通过自然人方能实施，通常情况下，雇员在其职责范围内以组织的名义所作出的行为应当被视为组织行为进而认定其行为后果由组织承担。但前述规则并非绝对，自然人身份多元、行为本身多样以及自然人与组织之间关系复杂，在此情形下，机械的适用前述规则可能会使自然人滥用组织独立地位以逃避责任成为可能。事实上，现行法律亦有规制前述类似情形的相关规定，比如，《中华人民共和国公司》第二十条规定了股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任应当对公司债务承担连带责任。就司法层面而言，法院在认定某一民事行为的行为主体时，应当综合考虑实施该行为的自然人身份、职责、行为名义、组织业务范围、受益人、行为性质等因素，以合理界定个人行为、组织行为以及共同行为。如果自然人与其所属组织存在身份、利益混同情形且自然人对该组织有控制能力，则对该自然人以组织名义实施的以该自然人为直接受益对象的行为，即便该组织自认其为组织行为，仍应被认定为共同行为。就本案而言，案涉函件系以烟道专委会的名义发出，函件所载明的联系人**礼系烟道专委会的负责人。从行为外观看，烟道专委会完全符合被控侵权行为主体的表征。但本院注意到：1.就**礼而言，其一方面是烟道专委会的负责人，另一方面又是小米品牌防火止回阀产品的重庆总代理、C公司的股东和经理，E公司的法定代表人和股东，该公司系万居品牌防火止回阀的重庆总代理，小米牌、万居牌防火止回阀与A公司的产品同为公租房指定品牌，C公司和E公司均为重庆市地产集团的供货商；2.从烟道专委会角度看，一方面它是建材协会的二级分会，另一方面又与**礼担任股东和总经理的C公司具有超出协会与会员之间正常关系的紧密关系。这种超常的“紧密关系”还体现在以下方面：其一，烟道专委会的域名为www.ydzwh.com的网站,工信部ICP/IP备案管理系统显示系由C公司开办。其二，烟道专委会的联系地址和联系电话与C公司同一，均为重庆市九龙坡区白市驿新店村况家沟3号，联系电话为023-65Ｘ××××2。其三，烟道专委会的联系人与C公司的股东和总经理均系同一人**礼。其四，烟道专委会的业务活动与C公司的广告宣传有一定的重合。建材协会在其域名为××的网站发表了《烟道专委会召开第二条标准化生产线规划与发展讨论会》的报道，载有：关于第二条标准化生产线，**礼介绍说，C公司的长远目标是建设四条生产线，第一条线已投入生产，第二条线规划固定投资500万元，用地面积6000-15000平方米，计划年产标准烟道10万根，总长度30万米，实现产值3600万元……欢迎各烟道企业加入合作。基于**礼兼任烟道专委会联系人和C公司总经理等职务，且烟道专委会与C公司之间具有超出协会与会员正常程度的关系，对**礼以烟道专委会的名义对外发送案涉函件的行为，除考虑其行为外观，还应当重点考虑作出特定行为是否超出烟道专委会的职责和业务范围、该行为的动机和目的以及该行为的最终利益归属等因素；3.从烟道专委会的职责和业务范围角度看，向非会员的客户单位发送直接影响到非会员与其客户经营活动的案涉函件，超出了其章程所约定的业务范围。《建材协会章程》第六条规定的业务范围包括了九种，与本案相关的主要是第（二）（四）（七）（九）四项。第（二）项是“协调会员之间、会员与非会员之间、会员与消费者之间涉及经营活动的争议”，在本案中，没有证据显示，**礼以烟道专委会的名义向A公司的客户发送案涉函件时，A公司与其客户之间存在“经营活动的争议”，因此，向A公司的客户发送案涉函件的行为，不属于协调“会员与消费者之间涉及经营活动的争议”。第（四）项是“接受与本行业利益有关的决策论证咨询，提出相关建议，维护会员和行业的合法权益”，本案案涉函件针对的是具体非会员与其客户之间的关系，不涉及到行业整理行利益的问题，在形式上看，《工作联系函》也不属于“决策论证咨询”。第（七）项是“加强会员和行业自律，促进会员诚信经营，维护会员和行业公平竞争”，该项是从自律角度而言，本案发送的案涉函件与会员和行业自律无法律上的关系。第（九）项是“开展行业协会宗旨允许的业务和政府及其工作部门授权或者委托的其他事项”，从该条的宗旨看，也未允许烟道专委会以自身的名义，对非会员的客户直接发送案涉函件，直接介入非会员与其客户之间的生产经营活动。也无证据证明，政府及其工作部门对烟道专委会有直接介入非会员与其客户之间的生产经营活动的授权或者委托。从行为的动机与动力角度来看，烟道专委会作为中立性的机构，对于非会员与其客户之间的生产经营活动，没有法律上和经济上的利害关系，通过发送案涉函件而介入其中的动力和动机相对较小。相反，**礼作为数个品牌的总代理和经营者，且这些品牌直接参与该项目的竞标，**礼作为直接竞争者，相对于烟道专委会而言，其更有动力发出直接影响竞争关系的案涉函件。从发送案涉函件利益的归属角度看，烟道专委会并未从该函件以及后续的行为中获得直接的经济或者其他利益，相反，A公司的直接竞争对手C公司则可藉此获得更多的直接竞争利益。另外，烟道专委会作为协会机构，应当与其会员保持正常的距离，从而保证其中立性。对于直接涉及到会员与非会员之间的直接竞争关系，更应当中立和谨慎，尤其应当避免会员操控协会，并借协会之名行会员市场竞争之实。综上，考虑到案涉函件本质上直接参与到烟道专委会非会员与其客户之间的经营活动中，该函件超出了烟道专委会的业务职责范围，烟道专委会与其会员单位C公司在人员、场地和其他方面具有高度的重合性，**礼作为C公司的股东和总经理，具有加盖烟道专委会印章的条件和便利性等因素，本院认为，**礼与烟道专委会应系案涉被控侵权行为的共同行为主体。
二、被控侵权行为是否构成商业诋毁
本院认为，首先，《反不正当竞争法》（2017年修订）第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。根据该条规定，“虚假信息或者误导性信息”是构成商业诋毁的关键性因素。依常理，虚假信息是指与真实信息情况不相符的信息，但此处的“真实情况”不是指“绝对真实”，而是指在特定时间相关主体所认可的“真实”。“特定时间”点应确定为经营者编造或者传播相关信息的时间点；“相关主体”则指与所实施行为相关的市场主体以及市场监管主体。本案中，案涉函件发出前，重庆地产集团已在施工过程中实际使用了A公司的防火止回阀产品。案涉函件声称“该防火止回阀防火装置与标准规范要求不符合”，但建材协会及**礼当庭确认案涉函件发出时，该函件中陈述的内容并无证据予以佐证，即是说，案涉函件发出之时，在无有效证据证明的情况下，作出了A公司产品不合格的声明，应属于编造、传播了“虚假信息”，因而构成反不正当竞争法上的商业诋毁。至于被诉行为实施后作出的检测报告，无论其结论如何，均不能补正该行为的正当性进而不影响该行为的定性。需要指出的是，《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。退一步讲，即便建材协会和**礼主张的若案涉函件的内容事后被证明属实即不构成商业诋毁的主张成立，则其案涉发函行为仍会因为违反前述规定从而构成不正当竞争。建材协会和**礼作为参与市场竞争的经营者，在无任何根据的情况下向竞争对手的客户发函陈述不利于竞争对手的信息，即便事后能证明该信息的真实性，该行为仍然有违经营者应当遵守的理性、诚信的商业道德进而具有不正当性，理应禁止。
其次，就案涉函件的内容本身而言，即便重庆市质量技术监督局执法总队抽检结果显示“耐火性能不合格”和国家防火建筑材料质量监督检验中心检测型号为(140的结论为“耐火性能、环境温度下漏风量均不符合要求”，也不影响函件因部分内容不真实而构成误导性信息的结论。例如，案涉函件中载明：“现出具的产品型式报告样品数量只有50只止回阀，委托检测报告内容可以看出，只对来样负责，该检测机构网上可查出属民营企业，在行业而言该报告不具备权威公正性”，从检测要求看，50只样品是符合规定的，且没有证据证明因为检测机构是民营企业从而就导致该报告不具备权威公正性。同时，“传播”虚假信息或者误导性信息系《反不正当竞争法》（2017年修订）第十一条规定的商业诋毁行为模式之一，对于是否构成“传播”虚假信息或者误导性信息，应从传播该虚假信息或者误导性信息是否已经损害竞争对手的商誉进行判断，而非传播对象的属性和广泛程度，“传播”的外延除公开散布之外，还包括传送，特别是“点对点”即对象唯一的传送。故对建材协会及**礼提出“案涉函件仅向特定第三人发函，并未在公众中产生负面影响，其行为并不构成侵权”的抗辩理由，本院不予支持。
三、**礼与建材协会应否共同承担责任，以及承担何种责任
《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。本院认为，案涉函件系由烟道专委会和**礼共同实施，应当由二者承担连带责任。因烟道专委会系建材协会的二级分会，烟道专委会的相应责任应由建材协会予以承担。关于具体责任的承担问题，本院注意到，A公司在一审中的第一项诉讼请求为“判令**礼立即停止发布与案涉函件内容相同或近似的商业诋毁内容”，但一审第一判项确为“建材协会立即停止向第三人发布与案涉函件内容相同的商业诋毁内容”，该项判决超出A公司的一审诉讼请求，本院依法予以纠正。同时，对A公司提出的“判令**礼立即停止发布与案涉函件内容相同或近似的商业诋毁内容”诉讼请求予以支持；关于赔礼道歉以消除影响的诉讼请求，本院认为，赔礼道歉与消除影响系针对民事侵权可并用的两种救济方式，然前者的实施对象为自然人而非法人，法人只是法律上拟制的“人”，既不会因侵权行为而导致心理创伤，亦无需以赔礼道歉的方式来恢复自我评价以维护人格尊严。当然，若法人的人身权受到侵害导致其商誉评价降低，则可以适用消除影响的救济方式。鉴于本案A公司的法人身份，故对其主张的赔礼道歉请求，本院不予支持，但因本案被控侵权行为确实对其商誉造成一定程度的负面影响，故对其消除影响的请求，本院予以支持。关于消除影响的方式，鉴于建材协会、**礼“传播”虚假信息或者误导性信息的对象仅限于重庆地产集团及重庆市地产集团培都佳园项目部，影响范围有限，**礼应向重庆地产集团及重庆市地产集团培都佳园项目部发出书面声明以消除影响；关于赔偿损失及合理费用的请求，本院认为,权利人的损失应当是损害赔偿的本来意义。本案中，尽管建材协会和**礼的涉案发函行为构成不正当竞争，但该行为是否已经实际造成A公司的直接经济损失仍需相关证据予以证明，鉴于A公司并未提交证据证明因被控侵权行为而致重庆地产集团及重庆市地产集团培都佳园项目部拒绝或减少与其交易等情形，故对其主张赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持。至于A公司为制止案涉侵权行为所支付的合理费用，理应由建材协会和**礼共同承担。考虑到本案历经一审、二审，A公司在制止侵权行为中所产生的各种成本等，本院酌定前述费用为25000元。
另，关于建材协会称一审当庭采信A公司当庭补交的证据违反证据审核认定的法定程序问题，本院认为，A公司当庭补充的证据与案件基本事实相关，即便存在逾期的情形，一审对此予以审查认定亦无不当，且根据一审庭审笔录所载，休庭期间，法庭对A公司举示的补充证据进行了现场勘验，并将勘验的情况当庭予以说明，而建材协会及**礼在二审中确认的建材协会与烟道专委会的网址亦与一审现场勘验的网址并无二致，故对建材协会的该项理由不予支持。至于建材协会所称诉讼费用分摊比例错误，本院认为，诉讼费用如何在当事人之间进行分配应当根据案件的具体情况决定。尤其是在侵权案件中，法院确定案件受理费的分担不仅要考虑原告诉讼请求额得到支持的比例，还要考虑原告主张的侵权行为本身是否成立、当事人各自行使诉权有无明显过错等因素，不能仅按照原告请求额与判决支持额之间的比例确定。建材协会关于本案诉讼费应当“按照驳回A公司起诉金额的比例进行分摊”上诉理由不能成立，本院不予支持。当然，鉴于本案需要改判，故本院将根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十六条的规定对一审诉讼费用的负担一并作出处理。
综上，本院基于二审查明的新的事实，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初10211号民事判决；
二、**礼立即停止发布与案涉函件内容相同或近似的函件；
三、**礼于本判决生效之日起十日内向重庆地产集团、重庆市地产集团培都佳园项目部发出书面声明以消除影响（声明内容由本院审核）。若拒不消除影响的，本院将采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由**礼承担；
四、**礼、重庆市建筑材料协会于本判决生效之日起十日内向A公司支付为制止侵权行为所支付的合理费用25000元；
五、驳回A公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由A公司负担11000元，重庆市建筑材料协会、**礼负担11800元;二审案件A公司上诉受理费22530元，由A公司负担11265元，重庆市建筑材料协会、**礼负担11265元。重庆市建筑材料协会上诉受理费550元，由重庆市建筑材料协会负担495元，由A公司负担55元。
本判决为终审判决。