210806，不动产开发合同违约争议

裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：2020年2月
案号：（2019）最高法民终438号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.南宁经管委与B公司签订的《项目投资协议书》及《项目补充协议书》是否合法有效，应否继续履行；2.案涉《项目投资协议书》及《项目补充协议书》应否依法解除；3.案涉《项目投资协议书》及《项目补充协议书》在履行过程中，是否存在违约行为，如违约成立，应如何承担违约责任。

一、关于《项目投资协议书》《项目补充协议书》的效力认定问题
（一）本案招投标程序虽然存在瑕疵，但过错不在B公司一方，B公司作为应邀投标人的合同利益应予保护。A公司认为案涉协议签订前的招投标存在案涉项目应当采取公开招标而采取邀请招标以及采用邀请招标却未向三家以上单位发出邀请等违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）规定的行为，主张案涉协议无效。一审法院认为：首先，案涉项目为房产买卖交易，不属于招标投标法第三条规定的必须进行招标的项目，因此，招标投标法相关程序规定对于非强制招标项目而自愿采取招标方式进行交易的当事人而言，不具备强制效力。其次，南宁经管委在媒体公开发出案涉总部基地酒店出让招商公告，是其作为主管部门自主决定国有资产交易方式的行为，从对国有资产的保护角度而言，应当遵循招标投标法的规定进行招标以确保国有资产的交易公平公开，但是南宁经管委发出招商公告之后又由园区投资公司即A公司采取邀请招标的方式向B公司一家公司发出招标邀请，确实不符合招标投标法对招投标相关程序的规定，但该行为并非B公司所能控制，B公司根据园区投资公司邀标要求进行投标并无过错。再次，招投标作为一种交易方式，其程序价值在于保证参与投标人通过公开公正的竞争以获得交易机会，违反招投标程序损害的是参与投标人的公平交易机会，因此，任何一个参与投标人对于违反招投标程序的中标结果都有权主张该结果无效以保障自己的程序利益，但作为制定规则一方的招标方不能自己主张程序利益，因此，本案中，A公司作为招标共同体自己主张招标无效于理不符。最后，案涉协议本质就是平等主体间的买卖交易合同，在案涉项目并非法律强制招标项目的前提下，对案涉协议的效力认定，应当根据合同法进行审查，从合同的订立看，园区投资公司向B公司发出的投标邀请是要约邀请，B公司按园区投资公司邀标书进行投标，是进行要约，最后南宁经管委宣布B公司中标即是作出承诺，双方即达成合意，签订案涉协议只是在形式上将双方的合意固定下来，合同自此成立，B公司即享有合同项下的利益。综上所述，尽管案涉的招标行为存在程序瑕疵，但过错不在B公司，案涉协议作为平等主体间的买卖交易合同，合同订立符合合同法的规定，协议内容不违反法律、行政法规规定，B公司的合同利益应予保护，A公司关于案涉协议无效的主张，依据不足，不予支持。
（二）南宁经管委与A公司之间在本案中存在主体混同，南宁经管委就案涉项目与B公司签订的合同不存在无权处分。1.招投标过程南宁经管委与A公司主体混同。园区投资公司公开发出的邀标文件第一章第1条确定：“该项目尚未办理预售许可证，只能作为三星级以上酒店经营，未经南宁经管委同意不得改变用途”；南宁经管委于2013年6月17日出具的总部基地酒店项目公开邀标说明会第四条确定：“该项目业主方为南宁经管委下属的园区投资公司，现由南宁经管委公开邀标，申请人中标后将与南宁经管委签订相关协议”。以及南宁经管委出具的总部基地酒店项目邀标开标结果公告和园区投资公司出具的南宁经济技术开发区商务酒店中标通知书等文件显示，A公司对于由南宁经管委组织公开邀标、由南宁经管委确定案涉酒店的用途、南宁经管委确定的中标人都是予以认同的，由此可见，在案涉项目邀标程序中，A公司与南宁经管委是主体混同的。2.虽然A公司的控股股东为能达公司，但该公司的实际出资人为南宁经管委，股权比例为100%。A公司作为南宁经管委的全资控制公司和下属经济开发平台企业，在本案合同订立和履行过程中自始与南宁经管委主体混同。首先，A公司与南宁经管委就本案招商项目的利益和目的完全一致并足以让B公司信赖。A公司作为南宁经管委的全资控制公司和下属经济开发平台企业，基于政府经济开发区招商的行为和惯例，就是与南宁经管委在投资事宜上高度一致。对外，基于政府信赖利益，A公司和南宁经管委的行为足以让人产生主体混同的效力。其次，对于中标后由南宁经管委与B公司签订相关协议，园区投资公司即A公司是认同并予以履行的。B公司与南宁经管委订立案涉协议后，一直按协议向园区投资公司支付房款，园区投资公司接受且无异议，而且园区投资公司于2013年9月4日和2013年9月22日分别向B公司出具两份交房标准作为案涉协议的附件，之后A公司还与B公司就履行案涉协议订立了供电协议，A公司在该供电协议中明确表明其将案涉酒店房产整栋出让给B公司。可见，A公司不仅认可案涉协议，还进行了补充完善，在案涉协议签订和履行主体上A公司与南宁经管委产生实质性的混同。再次，综合本案证据B公司与A公司签署的《北部湾科技园总部基地B区B5栋配电房用电协议》、A公司关于对《关于审定总部基地B5商务酒店项目<投资协议书>履约事项有关问题的请示》的意见、A公司出具的《关于北部湾总部基地B5商务酒店相关工作意见的函》《关于绿港•国际中心项目B5商务酒店原销售合同履约及新合同签订工作的请示》《关于理顺北部湾总部基地B5商务酒店合同关系的函》，虽然相关请示内容没有对外形成结论性意见，但内容反映了南宁经管委、A公司及B公司间履行协议情况的事实，A公司在持续近两年的时间里接受B公司支付的累计多达4000万元的购房款，且转账凭证均明确是案涉购房款的性质，故A公司是认同且在行为上也以案涉协议主体身份享有协议权利、实际履行相关协议义务，与南宁经管委在案涉协议履行中自始主体混同。
（三）案涉协议虽然对原招标文件中的付款方式和期限进行了变更，但不属于法律规定导致合同无效的情形，而是属于应当改正的情形。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六章就违反招标投标法而至中标或合同无效的情形作出了明确的规定，而对于“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议”的，并未规定为合同无效。对于案涉协议改变原招标文件中的付款方式和期限的行为，根据招标投标法第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款”的规定，虽然案涉协议的上述行为没有经有关行政监督部门查处，但司法不能支持和保护明显违法的行为，所谓“责令改正”，即是将有关违反上述规定的条款内容变更为与招投标文件规定的内容相一致，即案涉协议关于付款的方式和期限的条款，应按招投标文件的规定内容执行即付款方式为分两期支付项目总房款，其中，第一期应在签订协议后10个工作日内支付总房款的50%，第二期应在支付完第一期后两年内，付清总房款剩余的50%。

二、关于双方是否存在违约及如何认定的问题
（一）根据案涉协议约定，B公司应在签订协议后3个工作日内即2013年8月29日前向南宁经管委履行第一期付款义务，支付酒店总房款30%，即4436.07万元，B公司未能在2013年8月29日前按案涉协议约定完全支付第一期房款，构成违约。如前所述，案涉协议改变原招标文件中对付款方式和期限的规定，应按原招投标文件的规定执行，即B公司应在签订协议后10个工作日内支付总房款的50%，在支付完第一期后两年内，付清总房款剩余的50%。B公司未在签订协议后10个工作日内完成支付总房款的50%的义务，更未在支付完第一期后两年内即在签订协议后10个工作日后两年内完成支付全部房款的义务，构成违约，应承担违约责任。
（二）本案协议约定南宁经管委的基本义务主要有：在2013年12月31日前将办结竣工验收手续后的本案项目酒店交付给B公司使用；在签订协议后，即开始办理分摊土地证、房产证等相关手续，且在两年内办结房产证。南宁经管委和A公司亦认可至今尚未向B公司交付本案酒店房产，也未办结房产证。合同履行期间，南宁经管委、A公司单方要求B公司接受提高合同价款、变更房款交付方式、变更房产交付时间等合同变更条件，并以此拒绝交付本案酒店房产，故南宁经管委和A公司的迟延交付与拒绝交付行为已构成违约。
同时，B公司主张南宁经管委和A公司承担违约责任并支付违约金，违约金按照已付购房款的年利率24%计算。一审法院认为，案涉协议并未明确约定南宁经管委和A公司迟延交付酒店的违约金或损失计算方式，故B公司的违约金主张实质上是主张违约损失赔偿，该公司要求按照已付购房款的年利率24%计算并无合同约定或法律依据。由于案涉协议并未解除，仍有效约束双方当事人，B公司一直负有支付购房款的义务，故南宁经管委和A公司作为合同出让方有权占有使用B公司已支付的购房款，B公司要求南宁经管委和A公司支付资金占用费无法律依据。但是，南宁经管委和A公司迟延并拒绝交付酒店，确实给B公司造成一定损失，基于该投资项目被严重延误的情况，以B公司已支付款项的10%酌定为南宁经管委和A公司应承担的违约损失责任。

三、关于本案协议是否符合解除条件的问题
案涉协议明确约定解除权的情形有两个：其一是“乙方按约定付清全部房款后，如甲方原因不能将房屋权属变更登记至乙方名下，则甲方向乙方支付最高限额不超过项目总房款10%的违约金，并退还乙方所支付的房款和已发生的投资款，乙方亦有权要求解除本协议”；其二是“若乙方未经甲方同意将该房屋改作其他用途的，则应向甲方支付项目总房款5%的违约金，同时甲方有权解除本协议”。事实上，B公司尚未付清全部房款，A公司也尚未将案涉房产交付，故本案协议不具备约定解除的条件。B公司虽然存在逾期付款的违约行为，但也一直陆续在支付房款，并未有明显不愿履行合同义务的表示，同时南宁经管委和A公司也存在逾期交房的违约行为，双方履行合同均有过错，不具备行使合同解除权的法定条件。因此，南宁经管委、A公司要求解除本案协议的主张没有事实依据和法律依据，不予支持。

四、关于南宁经管委和A公司是否应向B公司交付案涉房产的问题
（一）依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同是合同当事人应当严格遵守的法律义务。同时，本案协议也不存在合同法第一百一十条规定的“法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行”的除外情形，因此本案合同应当继续履行。
（二）至于南宁经管委和A公司以其审计报告和评估报告为依据，提出因本案协议约定的房产单价每平方米5000元低于实际成本价而难以履行的主张。一审法院认为，南宁经管委和A公司提供的审计报告反映的成本价为截止时间2016年12月31日，三份评估报告均以2017年3月15日为评估基准日，与本案协议签署的时间2013年8月26日和约定交付酒店的时间2013年12月31日相距甚远。且近年来，随着时间推后，房产成本和市场价格上涨是客观事实，2016年或2017年的成本和市场价格不能作为评价2013年房产价格是否合理的标准。根据交易习惯和市场发展趋势，这种价格上涨的变化应当是可以预见的正常市场风险。同时，本案协议对约定交付案涉酒店房产并未附加任何条件，故南宁经管委和A公司拒绝交付并无正当理由，B公司请求南宁经管委和A公司交付本案酒店房产的主张，予以支持。

五、关于B公司是否应当支付违约金，违约金约定标准是否过高应当予以调整的问题
（一）如前所述，案涉协议关于付款方式和期限的条款应按招投标文件的规定执行，即B公司应在签订协议后10个工作日内支付总房款的50%，在支付完第一期后两年内，付清总房款剩余的50%。B公司在2013年8月26日签订协议后，在10个工作日内即2013年9月7日前仅支付了1500万元房款，不足总房款的50%，到支付第一期后两年内即2015年9月7日前总共累计支付了4000万元房款，尚未完全支付其应付的第一期购房款，构成违约，南宁经管委要求B公司承担逾期付款的违约责任有事实和法律依据，予以支持。至于B公司认为南宁经管委和A公司未履行交房义务故其行使不安抗辩而可以拒绝付款，但无论是案涉协议约定支付第一期房款的时间仅为签订协议后3个工作日内还是招投标文件规定的签订协议后10个工作日内，那时根本不可能合理预估南宁经管委和A公司不能按期交付房产，且案涉协议和招投标文件均未对付款义务设定任何附加条件，故对B公司的不安抗辩主张，不予支持。
（二）对于违约金的标准，合同约定的违约金应当以违约行为造成守约方的实际损失为基础，根据合同法第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，B公司已明确抗辩违约金约定过高，并向一审法院提出调整请求，一审法院应当就违约金约定标准是否因为过高而应当调整的问题予以审查。本案中，南宁经管委并未就其主张的违约损失提供充分证据。根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，一审法院依法对B公司应承担逾期支付购房款的违约金标准进行调整为：以B公司应付未付款额为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为利率计算。

综上，依照合同法第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、确认南宁经管委与B公司签订的《项目投资协议书》和《项目补充协议书》合法有效；二、南宁经管委和A公司共同履行向B公司交付南宁经济技术开发区总部基地酒店的义务；三、南宁经管委和A公司共同向B公司赔偿逾期交付房产违约损失400万元（计算标准为：以4000万元为基数，4000万元×10%=400万元）；四、B公司向南宁经管委支付逾期支付购房款的违约金（计算标准为：以5893.45万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为标准，自2013年9月7日起计算至2013年11月5日；以4893.45万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为标准，自2013年11月6日起计算至2015年4月28日；以3393.45万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为标准，自2015年4月29日起计算至B公司向南宁经管委支付完毕全部第一期房款7393.45万元之日止）；五、驳回B公司的其他诉讼请求；六、驳回南宁经管委的其他反诉请求。案件受理费1874436元（B公司已预交本诉案件受理费1791800元，A公司已代为预交反诉案件受理费82636元），由B公司负担1791800元，由南宁经管委、A公司负担82636元。

【二审法院认为及判决】
本院认为，结合上诉人的上诉事由和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.南宁经管委、A公司在本案中是否构成主体混同；2.南宁经管委、A公司是否有权解除《项目投资协议书》《项目补充协议书》；3.原审法院判决南宁经管委、A公司共同向B公司赔偿逾期交房违约损失400万元是否正确；4.原审法院判决B公司因逾期支付购房款而应向南宁经管委承担的违约金金额是否正确。

一、南宁经管委、A公司在本案中是否构成主体混同
本院认为，首先，在案涉项目招投标过程中，南宁经管委、A公司构成主体混同。案涉项目的邀标文件是由A公司签章发出，在第一章“投标须知”中明确建设单位为A公司，保证金也需汇入A公司银行账户。第一章第1条“项目情况”列明，该项目未经南宁经管委同意不得改变用途。2013年6月17日《南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地商务酒店项目公开邀标说明会》则是由南宁经管委出具，第四条“特殊事项说明”列明该项目业主方为A公司，现由南宁经管委公开邀标，申请人中标后将与南宁经管委签订相关协议。其次，在《项目投资协议书》《项目补充协议书》的签订和履行过程中，南宁经管委、A公司构成主体混同。《项目投资协议书》《项目补充协议书》系由南宁经管委作为甲方与B公司签订，合同约定了甲乙双方权利义务，并没有南宁经管委作为A公司代理人签订的内容，合同落款处也由南宁经管委作为甲方而非代理人签章。现南宁经管委、A公司上诉主张二者在案涉酒店合同中是代理与被代理的关系，缺乏事实依据。而B公司支付的500万元保证金和3500万元购房款均系转账至A公司银行账户。《北部湾科技园总部基地B区B5栋配电房用电协议》则系由A公司与B公司签订，作为《项目投资协议书》附件的两份交房标准亦是由A公司分别于2013年9月4日和2013年9月22日向B公司出具。再次，在与B公司就本案纠纷进行磋商中，南宁经管委、A公司构成主体混同。2015年2月10日《关于催告履行合同约定相关事宜的函》系由南宁经管委出具，而2016年1月13日《关于理顺北部湾总部基地B-5商务酒店合同关系的函》则系由A公司出具。最后，南宁经管委是A公司的实际控制人。根据原审查明的事实，A公司的股权结构为能达公司持股94.45%，后勤服务中心持股4.72%，投资服务中心持股0.83%。南宁经管委系投资服务中心、后勤服务中心的举办单位，而且是能达公司的唯一股东。综上，原审法院认定南宁经管委、A公司在本案中构成主体混同，并无不当。南宁经管委、A公司关于二者在本案中不构成主体混同的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、南宁经管委、A公司是否有权解除《项目投资协议书》《项目补充协议书》
招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”案涉项目系南宁经管委、A公司将已建成的总部基地酒店进行出让招商，不属于招标投标法该条规定中必须进行招标的项目。案涉项目选择通过招投标方式确定交易相对方，之后签订合同对招投标文件内容作了实质性变更。原审法院基于不能支持和保护违反法律行为的司法考量，根据招标投标法第五十九条的规定，认定案涉协议关于付款的方式和期限的条款应按招投标文件的规定内容执行。但不可否认的是，《项目投资协议书》为合同双方真实意思表示，通过2015年6月5日南宁经济技术开发区招商中心向党工委提交的《关于审定总部基地B5商务酒店项目〈投资协议书〉履约事项有关问题的请示》等一系列文件内容可知，双方当时亦是依据《项目投资协议书》履行。案涉协议关于付款的方式和期限的条款虽经矫正，双方仍应遵循诚实信用这一根本原则。本案中，B公司虽然存在逾期付款的违约行为，但一直陆续支付房款，未有明显不愿履行合同义务的表示，其累计支付款项约占《项目投资协议书》约定第一期房款的90%。现南宁经管委、A公司以人民法院对合同的事后矫正为由，主张B公司支付4000万元仅为招投标文件中约定总房款的27.05%，进而主张其有权解除案涉合同，依据不足。并且，南宁经管委、A公司至今仍未向B公司交付总部基地酒店，也未办结房产证，亦构成违约。综合以上情况，原审法院对于南宁经管委、A公司解除案涉合同的请求未予支持，并无不当。

三、原审法院判决南宁经管委、A公司共同向B公司赔偿逾期交房违约损失400万元是否正确
根据《项目投资协议书》的约定，南宁经管委、A公司应当在2013年12月31日前将办结竣工验收手续后的总部基地酒店交付B公司使用；在签订协议后，即开始办理分摊土地证、房产证等相关手续，且在两年内办结房产证。而根据原审查明的事实，总部基地酒店于2015年10月31日、12月14日和12月3日才分别通过竣工验收、消防验收和建设项目竣工环境保护验收，合同约定的交付时间2013年12月31日当时，案涉房产并不具备交付条件，南宁经管委、A公司至今仍未向B公司交付，也未办结房产证，结合《关于审定总部基地B5商务酒店项目〈投资协议书〉履约事项有关问题的请示》等函件内容以及南宁经管委、A公司单方要求B公司接受提高合同价款并以此拒绝交付本案酒店房产的事实，原审法院认定南宁经管委、A公司构成违约，并无不当。B公司已支付南宁经管委、A公司购房款4000万元，而南宁经管委、A公司至今仍未交付酒店，确实给B公司造成一定损失。原审法院按照B公司已支付购房款4000万元的10%，酌定南宁经管委、A公司赔偿B公司逾期交房损失400万元，亦无不当。

四、原审法院判决B公司因逾期支付购房款而应向南宁经管委承担的违约金金额是否正确
《项目投资协议书》第九条第1款约定，B公司未按本协议第三条约定的期限和数额支付房款的，则每逾期一天，需承担总房款0.1‰的违约金。本案中，B公司未如期支付完毕第一期购房款，构成违约，南宁经管委、A公司有权依据上述约定要求B公司支付违约金。合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，B公司已明确抗辩违约金约定过高，并向一审法院提出调整请求。原审法院根据公平原则，将违约金标准调整为以B公司应付未付款金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，并无不当。

综上，南宁经管委、A公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1915271元，由南宁经济技术开发区管理委员会、A公司负担。
本判决为终审判决。