210822，业绩考核与解除劳动合同

裁判法院：北京市第二中级人民法院
裁判时间：2021年8月
案号：（2021）京02民终8067号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为：关于劳动关系和责任承担问题。张某与B公司签订书面劳动合同，其工资由B公司发放，社会保险和个人所得税也由B公司代扣代缴，法院认为张某与B公司之间的联系更为密切，故法院认定张某与B公司之间存在劳动关系。张某和B公司均认可张某的入职时间为2018年8月16日，对此法院不持异议。B公司主张其公司于2020年3月19日解除劳动关系，张某对其离职时间在两次庭审中陈述不一致，其提交钉钉打卡记录以证明其在B公司工作至2020年3月24日，但其提交的上述证据为截屏文件，未提交原件予以佐证，对此法院不予采信，综上，法院以张某在庭审中第一次陈述的离职情况为准，认定张某和B公司于2020年3月19日解除劳动关系。综上，法院依法认定张某与B公司于2018年8月16日至2020年3月19日期间存在劳动关系。关于2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资问题。张某与B公司之间的劳动关系于2020年3月19日解除，B公司认可其公司未支付张某2019年11月1日之后的工资，故张某要求B公司支付其2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资符合法律规定。张某对B公司提交的2019年11月至2019年12月期间的工资表表示认可，对此法院不持异议。关于2020年1月的绩效工资，法院按张某的绩效考核指标予以核算；2020年2月，B公司安排员工放假，法院按应发工资8000元核算张某该月工资；2020年3月，张某的出库金额和回款金额均为0，法院按8000元基数核算张某该月工资，B公司主张2020年3月9日至2020年3月14日请事假，但其提交的张某的两张休假申请审批单请假事由不一致，且该两张休假申请审批单中均有部门负责人的签字，张某也不认可其于2020年3月9日至2020年3月14日请事假，B公司作为管理者对于员工休假审批不严谨，应承担相应的法律后果，法院对其提交的倒休休假审批单予以采信，认定张某此期间为倒休。因B公司未能提交张某代扣代缴社会保险的完整情况，法院按照2019年11月至2020年2月期间的社会保险代扣代缴情况核算张某2020年2月和2020年3月的工资。经核算，扣除代扣代缴的社会保险费用和个人所得税后，B公司应支付张某2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资39561.52元。
关于2018年12月1日至2020年3月19日期间的提成问题。关于2018年12月至2019年3月及2019年8月的提成问题，张某未提供证据证明其上述期间具体的提成情况，故对B公司统计的张某2018年12月至2019年3月及2019年8月期间的提成金额，法院予以采信。关于2019年4月至2019年6月期间的提成问题，张某对B公司统计其2019年4月至2019年6月期间的提成金额表示认可，对此法院不持异议。关于2019年7月、2019年9月、2019年10月至2019年11月期间的提成，张某和B公司对该期间的提成总额没有争议，双方存在争议的是应发放的提成比例，张某主张应发放100%提成，而B公司则主张因张某未完成业务考核和费用占比考核指标，所以仅能获得部分业务提成，但B公司未提供其公司关于提成考核发放的相应制度，张某提供的《考核细则征求意见稿》尽管有关于提成考核发放的相关制度，但该文件仅为征求意见稿，B公司对该制度也不予认可，故对B公司的上述主张，法院不予采信。关于2019年12月+2020年1月的提成问题，如前所论述，法院对张某要求此期间100%提成的主张予以采信，根据B公司提交的经张某确认的销售数据核算，张某2019年12月+2020年1月的提成总额应为10368元。经核算，B公司应支付张某2018年12月至2020年1月期间的提成总额为24171.17元。
关于差旅费问题。B公司同意支付张某差旅费报销费用3059元，对此法院不持异议，故对张某要求B公司支付其差旅费3059元的诉讼请求，法院予以支持。
关于解除劳动关系赔偿金问题。B公司的《销售部员工管理制度》第四十四条第一项规定，考核结果连续三个月未完成指标值80%的员工，公司有权单方面解除劳动合同，不进行任何补偿。根据B公司提交的培训签到表，B公司已就《销售部员工管理制度》对张某进行了公示，张某主张其是在空白表上签的字，但其未提供证据予以证明。而根据B公司提交的文件呈报表有部门负责人的意见，结合张某提交的《考核细则征求意见稿》以及通过微信群就上述文件征求意见的微信聊天记录，B公司确实有就公司规章制度的制定征求意见的惯例，法院认为根据上述证据可以证明B公司就《销售部员工管理制度》的制定征求了员工的意见。另根据B公司提交的2019年10月、2019年11月、2019年12月+2020年1月的绩效考核数据，上述三次考核均未达到80%，2020年2月B公司安排员工放假未进行考核，2019年12月+2020年1月的绩效考核数据张某于2020年3月19日方进行确认，根据上述事实和证据，张某的考核情况已构成考核结果连续三个月未完成指标值的80%，B公司以此为由根据其公司的《销售部员工管理制度》与张某解除劳动合同并无不当，张某要求B公司支付其违法解除劳动关系赔偿金缺乏法律依据，法院不予支持。
关于加班工资问题。张某和B公司签订的劳动合同已约定张某执行不定时工作制，张某也认可其无需坐班，无固定办公地点。综合考虑销售人员的工作模式和工作性质，张某也确实符合不定时工作制的特征。综上，张某要求B公司支付其2019年11月至2020年1月加班工资缺乏法律依据，法院不予支持。
关于2019年未休带薪年休假工资问题。2020年1月20日至2020年3月8日期间，B公司安排张某放假，其中2020年1月20日至2020年3月8日期间，法院已按正常工资标准核算张某的工资金额，可视为B公司已安排张某休2019年带薪年休假，故对张某要求B公司支付其2019年未休带薪年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。张某主张其2020年2月9日至2020年3月9日期间是在家里线上办公，但未提交证据证明，法院不予采信。
关于A公司对B公司的给付义务应否承担连带责任的问题。根据张某提交的证据，A公司发布《关于营销中心岗位及人事调整的通知》，在本案庭审中A公司对该证据不予认可，但仲裁审理过程中，其对该证据的真实性予以认可，法院对该证据予以采信，由该证据可以看出A公司有权对包括张某在内的销售人员职务和岗位进行调整；张某提交的文件呈报表、《关于增设销售人员工资级别及上调销售提成的通知》、A公司和B公司于2019年11月11日发布的通知等文件尽管是在收藏文件中打开，但是收藏文件的来源和时间均可以和微信群聊记录对应，故法院对张某提交的上述文件予以采信，上述文件均由A公司发布或者有A公司的原法定代表人姚某以及尹某签字，而A公司在微信官方平台发布的宣传文件显示，姚某为A公司的董事长，尹某为A公司的常务副总。由上述文件可以看出，A公司对销售人员有权进行管理，且自2019年11月12日之后，销售回款也需回至A公司账户；A公司的人事经理张海玉也曾与张某协商劳动关系解除事宜。综上，法院认为A公司也对张某进行管理，A公司和B公司存在混同用工情况，故对B公司对张某应承担的给付义务，A公司应承担连带责任。

一审法院判决：一、B公司自判决生效之日起10日内支付张某2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资39561.52元；二、B公司自判决生效之日起10日内支付张某2018年12月至2020年1月期间的提成24171.17元；三、B公司自判决生效之日起10日内支付张某差旅费3059元；四、A公司就B公司的上述三项给付义务承担连带责任；五、驳回张某的其他诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，关于2019年11月1日至2020年3月19日期间的工资问题，张某上诉表示对一审法院认定的2020年1月至3月基本应发工资数额持有异议，主张应分别按10000元、9400元、9400元进行核算。然而，张某认可其工资构成中的底薪为8000元，绩效工资并非每月固定金额发放；B公司亦陈述具体的绩效工资需要根据销售指标完成情况核算。故一审法院结合张某的工资构成、绩效考核数据、出库和回款金额等情况确定的张某该期间应发工资数额，并无不当。张某主张的标准，依据不足，本院不予支持。
关于2018年12月至2020年1月期间的提成工资，张某上诉表示对一审法院确定的其中2018年12月至2019年3月及2019年8月的数额持有异议。对此，B公司提交有提成汇总表，张某未对B公司提供的统计金额进行充分有效的反驳，亦未就其主张的数额提供任何依据。在此情形下，张某要求直接采信其主张的相应提成数额进行核算，缺乏依据，本院不予支持。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。B公司主张其公司与张某解除劳动合同的主要原因系张某连续三个月未完成绩效指标的80%，根据《销售部员工管理制度》的规定，其公司有权解除劳动合同，并不进行任何补偿。然而，B公司所称该解除理由并非法律规定的用人单位可单方解除劳动合同的法定事由，且能否完成绩效指标在本质上亦属于对劳动者能否胜任工作情况的评判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同，但应当支付劳动者经济补偿金。B公司《销售部员工管理制度》中关于“考核结果连续三个月未完成指标值80%的业务人员，公司有权单方面解除劳动合同，不进行任何补偿”的规定，显然与上述法律规定相悖，不应对劳动者产生约束力，故一审法院认定B公司以该规定为依据直接与张某解除劳动关系合法，有所不妥，本院予以纠正。据此，张某要求B公司支付违法解除劳动合同赔偿金，理由正当，本院予以支持，具体数额以本院核算为准。鉴于张某提交的一系列证据可以证实在工作过程中A公司也对其进行管理，A公司与B公司存在混同用工的情形，且A公司未对一审法院判令其承担连带给付责任提出上诉，故A公司对此项给付义务亦需承担连带责任。
关于休息日加班工资一项，劳动者主张加班费的，应当对加班事实的存在承担举证责任。张某认可其作为销售人员执行不定时工作制，无需坐班，其所提交的证据亦不足以证实B公司或A公司对其具体工作时间有明确的要求，故张某关于支付加班费的请求，缺乏依据，本院不予支持。
对于2019年未休年休假工资一项，B公司在《放假通知》中明确了2020年1月、2月放假期间包含了年假休息，张某对此未明确提出异议，且一审法院已按正常工资标准核算了张某放假期间的相应工资，故可以采信B公司关于已安排张某休带薪年休假的主张。张某上诉要求支付2019年带薪年休假工资，依据不足，本院不予支持。

综上所述，张某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十六条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市房山区人民法院（2020）京0111民初10264号民事判决第一、二、三项；
二、撤销北京市房山区人民法院（2020）京0111民初10264号民事判决第四、五项；
三、B公司自本判决生效之日起10日内支付张某违法解除劳动合同赔偿金42219.74元；
四、A公司就B公司的上述给付义务承担连带责任；
五、驳回张某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由B公司、A公司负担（于本判决生效之日起10日内交纳）。
本判决为终审判决。