210904，建设工程结算合同纠纷

裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：2019年11月
案号：（2019）最高法民终485号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，综合各方的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1.案涉工程价款是多少；2.B公司主张A公司支付工程款、违约金、利息、可得利润是否有依据；3.B公司就案涉工程价款是否享有优先受偿权利；4.C公司对A公司的债务是否承担担保责任；5.A公司是否应当返还保函。
一、关于案涉工程造价是多少。A公司与B公司签订《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为有效。《建设工程施工合同》签订后，B公司进行了施工，后因规划调整增加了工程量，双方为工程款的支付方式发生纠纷。在当地政府主持协调下，A公司与B公司同意解除案涉合同，并共同委托第三方机构就B公司已完成工程量进行审查审计等。本案诉讼中，经B公司申请，一审法院委托E公司对B公司已完成工程造价进行司法鉴定，E公司出具鉴定意见为：1.经鉴定的有效费用造价为：182639513.10元；2.经鉴定的重复费用造价为：770777.44元；3.经鉴定的效力待定费用造价为：6257561.55元。双方均对鉴定意见提出异议。
（一）对B公司提出的异议审查如下：1.关于四份工程联系单是否重复费用造价770777.44元。B公司认为这部分费用不存在重复，应计入有效造价。经查，2014年6月18日GCB-20140618-9工程联单主题事项是土方短驳，而2014年11月13日GCB-20141108-22工程联系单主题事项是关于堆置土体的平整完成；2014年8月6日GCB-20140806-18工程联系单主题事项关于拆迁基础障碍物的清除，而2014年11月4日GCB-20141104-34工程联系单是关于排除地下障碍物的签证。
一审法院认为，双方对四份工程联系单真实性没有异议，GCB-20140806-18工程联系单记载的是根据A公司安排，B公司已拆迁基础障碍物的凿除，GCB-20141104-34工程联系单记载的是根据工程前期施工情况，场内地下不明障碍物较多，需要清除障碍物。前一份工程联系单是对拆迁障碍物清除，后一份工程联系单是在相隔近三个月后对地下不明障碍物需要清除，反映了在不同期间的工作内容，故两份工程联系单工作内容不重复。B公司对另两份工程联系单解释为进场时进行土地平整，和在清除障碍物后二次进行土地平整，较为符合客观情况。因此四份工程联系单不重复，770777.44元应计入工程造价中。
2.关于人员窝工和机械窝工25250元。工程联系单GCB-20140708-14虽然没有A公司盖章，但有A公司工程部负责人签字，说明A公司已认可此次窝工给B公司造成损失，故B公司要求将该部分窝工费计入工程造价，有事实依据，应予支持。
3.关于土建大临工程1394311.55元。B公司是根据《建设工程施工合同》约定包含土建工程在内的整个项目规模进行建设临时设施的，而鉴定单位根据桩基工程造价来计算临时设施费用，没有按照整体项目规模计算临时设施费用，对除桩基工程的临时设施费用外，土建大临工程1394311.55元应作为B公司实际发生的费用。鉴于双方解除了合同，后续土建工程没有施工，且双方未能证明系因相对方原因导致合同解除，因此，一审法院确定该部分费用各自承担一半，即697155.78元大临费应计入工程造价中。
4.关于开工典礼费用130000元。B公司认为，开工典礼系因A公司资金紧张而通知B公司代为办理的，所发生的费用应由A公司承担。一审法院认为A公司委托B公司办理开工典礼，属委托合同关系，与本案建设工程施工合同关系无直接关系，且A公司也不同意对该项费用在本案中一并处理，故对B公司主张该部分费用应计入工程造价中，不予支持，其可另行主张。
5.关于管理费用损失120万元，以及总体施工降效费350万元。B公司认为本项目计划地下工程工期为1年，而在施工过程中，因A公司与拆迁居民发生纠纷，导致拆迁居民阻挠施工，以及设计图纸滞后等原因造成B公司无法施工，致使工期拖延、工程量增大等多重因素导致的管理费增加120万元，该部分费用应计入有效造价中；本项目原始设计为一层地下室，施工期间设计变更为三层地下室，增加了桩基工程量，且施工过程出现前述的各项原因，导致原定的1年完成地下室顶板的工期拖延至2年都未完成，已经造成项目部增加了施工人员窝停工降效费用150万元，大型机械设备多租赁了大半年的费用200万元。故该部分费用应计入有效造价中。一审法院认为，因B公司没有提供工期延误及增加费用的相关证据，故对其要求将上述费用计入工程造价的主张，不予支持。
6.对B公司提出的支护桩的超灌长度、疏干井实际施工12口降水费用、零星用工费用问题，因在鉴定单位答复后，未提出异议，视为对答复的认可。
（二）对A公司提出异议审查如下：1.对A公司提出支护桩桩身砼、冠梁砼是否按标号为C30鉴定、土方挖运工程量怎么计算得来、零星用工的价格计算是否价高、拆除砼基础及砖基础是否有签证价、现场临时设施取费表中安全文明施工措施费是否偏高等疑问，在鉴定单位给予明确答复后，A公司也未进一步提出异议，视为对答复的认可。
2.关于支护桩分部分项工程费综合单价表中、高低压旋喷桩分部分项工程费综合单价表中、工程桩中分部分项工程费综合单价表中工程量和机械进出场费依据问题。经查，鉴定单位根据B公司提供的一桩一表上记载的工程量，该表上有监理和施工单位的共同签字认可；机械进出场费按照经监理认可同意的施工组织设计机械进场计划作为鉴定依据。在A公司没有提供证据否定一桩一表、施工组织设计机械进场计划真实性的情况下，可以作为确认工程量和机械进出场费的依据。
3.关于联系单GCB-20140618-9中土方量应按0.77系数计入土方工程量，外运距应为0.5km，以及联系单GCB-20141116-36不应计算运距问题，鉴定单位答复：两份联系单经与双方沟通确认，联系单GCB-20140618-9鉴定按0.77系数计入土方工程量，运距按1km运距计入；联系单GCB-20141116-36中为场内运土，运距按1km运距计入。可见，鉴定单位对该两份联系单中计算的系数和运距系经双方协商确认的，应作为鉴定依据。
4.关于基坑支护高压旋喷桩止水帷幕不满足设计要求，应扣除费用4510712元、外降水费用6885860元，以及基桩超灌桩破除费用3843654.43元问题。因该项异议属工程质量问题所产生的费用与鉴定造价无直接关联性，A公司对质量问题可另行主张。
综上，案涉工程造价为184132696.32元（182639513.10元+770777.44元+25250元+697155.78元）。
二、关于B公司主张A公司支付工程款、违约金、利息、可得利润是否有依据。从阜阳市人民政府办公室《专题会议纪要》记载内容看，双方同意终止施工合同后，A公司先行支付800万元工程款，余下工程欠款，A公司在该项目销售回款中优先支付给B公司。因A公司没有按《专题会议纪要》履行工程总价审计等，故B公司诉至一审法院主张工程款等。在诉讼中，A公司认为B公司施工案涉工程质量不合格，双方对案涉工程质量产生争议，一审法院依据双方申请委托D公司对案涉工程质量进行鉴定。该所出具鉴定意见和补充意见，该意见反映B公司施工工程质量满足设计要求。A公司以工程质量不合格拒付工程款于法无据。
案涉工程造价184132696.32元，扣除已付400万元，A公司应支付B公司工程款180132696.32元（184132696.32-4000000）。
《专题会议纪要》约定A公司先支付800万元工程款，余下工程欠款A公司在该项目销售回款中优先支付给B公司。由于A公司支付给B公司工程款是其法定义务和合同义务，而其开发的项目至今尚不具备销售条件，且项目具备销售尚无期限。对余下工程欠款在该项目销售回款中优先支付B公司的约定应理解为了缓解A公司给付资金为压力所设置给付款项宽限期。综合本案情况，一审法院酌定B公司起诉之日（2016年7月22日）为给付之日，逾期给付利息从应付之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。
从《专题会议纪要》反映，双方协商同意解除合同，B公司没有证据证明系因A公司违约导致合同解除，故其主张A公司按未支付款金额的万分之三承担违约金以及可得利润，没有事实依据，不予支持。
三、关于B公司就案涉工程价款是否享有优先受偿权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。A公司欠付B公司工程款，B公司有权就案涉项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
四、C公司对A公司的债务是否承担担保责任。2014年1月28日，C公司与B公司、A公司签订《建设工程履约担保合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定：合同所称担保是指C公司为A公司向B公司提供工程款支付保证，保证责任的形式为C公司在A公司无力承担支付情况下代A公司向B公司支付主合同约定的应由A公司支付的工程款。可见，保证方式为一般保证，B公司要求C公司承担连带保证责任的主张于法无据，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条规定一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。在庭审中A公司同意向B公司返还GC0612414000141号保函，对B公司的该项诉讼请求，予以支持。

综上所述，B公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：一、A公司于判决生效之日起十日内支付B公司工程款180132696.32元及利息（其中400万元自2016年6月26日起至2016年7月22日止；180132696.32元自2016年7月23日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、B公司在A公司欠付上述工程款范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、在对A公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由C公司承担保证责任；四、A公司向B公司返还中国银行股份有限公司上海分行出具的GC0612414000141号保函；五、驳回B公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1307458元，B公司负担367458元，A公司、C公司负担940000元。工程造价鉴定费980000元，B公司负担300000元，A公司、C公司负担680000元；工程质量鉴定费1688000元，B公司负担188000元，A公司、C公司负担1500000元；保全费5000元，由A公司、C公司负担。

【二审法院认为及判决】
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉合同是否因未招投标而无效；二、案涉工程质量是否合格，应否扣除三分之一的工程款60344232.1元。
一、关于案涉合同是否因未招投标而无效的问题
根据《必须招标的工程项目规定》第四条规定，对于不属于全部使用或部分使用国有资金投资或者国家融资和使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招投标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。该规定表明，随着国家深化建筑行业改革，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，招标范围应当按照确有必要、严格限定原则确定，成为工程建设项目招投标改革趋势。案涉工程虽然名为棚户区改造工程，并涉及部分拆迁安置房的建设，但从整个工程施工内容来看，主要是商品房开发，且A公司未举证证明案涉工程属于全部使用或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。综合B公司在案涉工程桩基工程进行施工后即退场，且双方曾在阜阳市人民政府主持下，就解除案涉《建设工程施工合同》相关问题于2016年4月19日达成一致意见、并形成《专题会议纪要》的事实，本案仅以案涉工程未招投标而认定案涉《建设工程施工合同》无效依据不足，且与双方协商一致解除案涉《建设工程施工合同》的行为相矛盾，故对A公司以案涉工程未进行招投标为由主张案涉合同无效的上诉理由，本院不予支持。
此外，A公司与B公司通过协商方式签订案涉《建设工程施工合同》，将其开发的案涉工程交由B公司施工，该施工合同系双方真实意思表示，B公司是具有建筑工程特级资质的企业，本案并不存在除因未招投标而导致合同无效的其他情形，A公司作为案涉工程建设方，其对是否以招标形式将案涉工程对外发包具有决定权。在A公司选择以协商方式直接将案涉工程发包给B公司且A公司一审并未就合同效力提出异议的情形下，A公司二审上诉以案涉工程未经过招投标而主张案涉合同无效，有违诚实信用原则。
二、关于案涉工程质量是否合格，应否扣除三分之一的工程款60344232.1元的问题
一审期间，根据A公司和B公司的申请，一审法院依法委托D公司对案涉工程质量进行司法鉴定，D公司作为有相应鉴定资质的鉴定机构，其作出的鉴定意见亦经过双方质证，相应的司法鉴定意见可以作为认定案涉工程质量是否合格的依据。A公司上诉主张应当依据D公司出具的鉴定意见书认定案涉工程至少有三分之一的工程桩不能满足设计要求。经查，鉴定意见书作出1#楼和3#楼部分单桩竖向抗压承载力不满足设计要求的结论是在B公司确认的单桩竖向抗压承载力特征值为4210kN和A公司确认的单桩竖向抗压承载力特征值为4811kN的基础上作出的。鉴定意见书对1#楼和3#楼部分灌注钢筋笼长度检测不满足设计要求亦是分别按照B公司和A公司确定的桩顶标高设计值得出的结论。根据已查明的事实，B公司是依据A公司在施工过程中出具的施工图纸得出单桩竖向抗压承载力特征值为4210kN并得出桩顶标高设计值，A公司则是依据最终施工设计图得出单桩竖向抗压承载力特征值为4811kN并得出桩顶标高设计值。而B公司于2014年4月进场施工，2014年10月29日施工单位图纸会审，开始工程桩施工。编号为JZB-20141029-2的《图纸会审记录》第4点图纸修订意见载明，普通灌注桩混凝土浇筑强度为C35、挤扩支盘桩混凝土浇筑强度为C45，成桩后桩身混凝土强度分别达到C30、C40。该《图纸会审记录》表明案涉桩基工程在实际施工中已发生变更，鉴定机构D公司在此基础上作出补充鉴定意见书，符合本案施工实际，由此得出的鉴定意见更符合本案事实，案涉桩基工程符合双方在施工过程中达成一致修订后的质量要求。因此，一审判决以该补充鉴定意见书认定案涉桩基工程质量合格并无不当。
关于A公司提出的在未对其余7栋楼的桩基工程进行鉴定情况下，仅根据1#楼、3#楼桩基工程的鉴定意见推定全部工程质量合格没有事实和法律依据的问题。经查，一审期间A公司通过自行委托鉴定的方式得出1#楼、3#楼桩基工程存在质量问题，此种情形下B公司提出针对性的司法鉴定申请，且在鉴定过程中A公司亦同意只鉴定1#楼、3#楼桩基工程，况且A公司亦未举证证明其他7栋楼桩基工程存在质量问题，因此对A公司该项主张本院不予支持。

综上，A公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费343521.16元，由A公司负担。
本判决为终审判决。