210916，混同用工

裁判法院：北京市第三中级人民法院
裁判时间：2021年3月
案号：（2021）京03民终3381号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，用人单位自用工之日与劳动者建立劳动关系。本案中，B公司与A公司虽然名义上为两家独立的公司，但两家公司均受C集团控制，法定代表人、办公场所相同、人事部门、行政部门、财务部门均相同，因此，B公司与A公司已经构成人格混同。此外，刘某某与B公司没有办理解除合同及离职交接，2019年1月以后，刘某某的薪酬待遇、工作地点没有变化，刘某某与A公司领导的电子邮件中均有B公司的标识，刘某某在A公司的转正申请单记载入职日期为2018年9月17日，A公司为刘某某出具的离职证明记载刘某某在职时间为2018年9月17日至2020年5月17日，均可反映A公司与B公司并非两家独立的公司，并不存在刘某某与B公司解除劳动合同，另行入职A公司的事实。刘某某认为B公司、A公司先后为其缴纳社会保险，因此已经在与B公司解除劳动关系后，入职A公司，该项理由不能成立，一审法院不予采纳。
B公司、A公司存在人格混同，刘某某在两家公司交叉任职，两家公司应当共同对刘某某承担用人单位的责任。应认定，刘某某与A公司、B公司自2018年9月17日至2020年5月17日期间存在劳动关系，故对于刘某某要求确认其与A公司自2019年1月1日至2020年5月17日期间存在劳动关系的主张，一审法院予以支持。因B公司已经与刘某某签订了期限自2018年9月17日至2021年9月16日的劳动合同，且A公司未另行与刘某某签订劳动合同，并未损害刘某某的利益，故对于刘某某要求A公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的要求，一审法院不予支持。
2020年2月3日至7日，刘某某因地方政府的疫情防控措施，无法按照A公司要求到岗工作，其已向A公司提交了政府执行疫情防控措施的材料，并通过远程办公方式继续工作，在当时的疫情防控期间并无不妥，应视为刘某某正常出勤，A公司应当支付刘某某工资。A公司以刘某某旷工为由扣发工资，不符合法律规定，应当补发此期间工资差额。
刘某某提交的加班证据及加班统计表，不能充分证明其主张的加班事实，A公司对此不认可，且刘某某主张的加班不符合A公司的制度要求，故对于刘某某主张的延时加班工资，一审法院不予支持。
应当指出，劳动者与用人单位具有利益一致性，在用人单位生产经营发生困难的情况下，双方应当积极沟通，协商解决争议，共度难关。在新冠疫情导致很多企业发生生产经营困难的情况下，政府相关部门鼓励用人单位与劳动者协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时、综合调剂使用年度内休息日等方式，稳定劳动关系，平衡保护双方利益。从A公司与刘某某的邮件往来记录、解除劳动合同通知书可以看出，因新冠疫情以及主要客户流失影响，A公司的生产经营受到严重影响，原岗位已经没有工作给刘某某安排，属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。在此情况下，A公司多次就待岗、轮岗轮休、调整工作岗位以及协商解除劳动合同等方案与刘某某协商，并解答了刘某某的各项疑问，因刘某某对于公司提出的多项方案均不同意，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，A公司依法提前一个月通知解除与刘某某的劳动合同，并依法支付了刘某某应得的解除劳动合同经济补偿金等各项待遇，符合法律规定。刘某某要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。刘某某提交的体检报告，不能证明其处于医疗期，其据此主张A公司违法解除劳动合同，没有事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条、第三十条、第四十条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、确认刘某某与A公司自2019年1月1日至2020年5月17日期间存在劳动关系；二、A公司于判决生效后七日内，支付刘某某2020年2月工资差额5517元；三、驳回刘某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审法院认为及判决】
本院认为，关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。加班是指用人单位在正常工作时间以外安排劳动者进行工作，是基于用人单位根据生产经营需要对劳动者的工作时间进行额外安排而产生。刘某某提交的加班证据及加班统计表，不能充分证明其主张的加班事实，A公司对此不认可，且刘某某主张的加班不符合A公司的制度要求，故对于刘某某主张的延时加班工资，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
关于未签订劳动合同双倍工资差额。李海龙上诉主张由哪个公司上社保，就是和哪个公司存在劳动关系，就此本院认为，为劳动者缴纳各项社会保险是用人单位的法定义务，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一项，社保记录属于在不存在书面劳动合同时，认定劳动关系是否存在的凭证材料。不可否认的是，实践中仍存在用人单位不缴纳社保或由第三方公司代缴社保的情形，故社保记录并不是认定劳动关系的充分证据。本案中，刘某某认可B公司、A公司系同一人事、行政、财务等职能部门，在2019年1月前后工作地点、薪酬待遇未发生变化，仅发放工资、缴纳社保主体由B公司变更为A公司，结合此时间后B公司曾为刘某某支付报销费用的事实，一审法院认定B公司、A公司构成关联公司混同用工，并无不当，本院予以确认。刘某某不构成新入职A公司，其主张的未签订劳动合同双倍工资差额没有事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
关于违法解除劳动合同赔偿金。从A公司与刘某某的邮件往来记录、解除劳动合同通知书可以看出，因新冠疫情以及主要客户流失影响，A公司的生产经营受到严重影响，原岗位已经没有工作给刘某某安排，属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。在此情况下，A公司多次就待岗、轮岗轮休、调整工作岗位以及协商解除劳动合同等方案与刘某某协商，并解答了刘某某的各项疑问，因刘某某对于公司提出的多项方案均不同意，双方未能就变更劳动合同内容协商一致，A公司依法提前一个月通知解除与刘某某的劳动合同，并依法支付了刘某某应得的解除劳动合同经济补偿金等各项待遇，符合法律规定。刘某某要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，刘某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。