211029，知识产权纠纷案件中的行为保全

裁判法院：广州知识产权法院
裁判时间：2019年4月
案号：（2018）粤73民初2858号之一

【法院认为及裁定】
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。根据以上法律规定，结合本案具体案情，本院认为是否同意申请人的行为保全申请应当从以下几方面进行审查：1.申请人的行为保全申请是否有依据；2.不采取行为保全措施是否会使申请人受到难以弥补的损害；3.采取行为保全措施是否会造成申请人与被申请人间的利益失衡；4.采取行为保全措施是否会对社会公共利益造成损害；5.申请人是否提供足够的担保。

一、关于申请人的行为保全申请是否有依据
首先，根据前述司法解释的规定，判断申请人的行为保全申请是否有依据，包括要考量请求保护的知识产权效力是否稳定。申请人在本案中主张被申请人的行为侵犯了涉案游戏的著作权，并构成不正当竞争。因反不正当竞争法是行为法，法院审查的是被诉侵权行为的合法性，并不涉及请求保护的知识产权效力是否稳定，故只需要考量涉案游戏的著作权效力是否稳定。
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院审查判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定，应当综合考量下列因素：（一）所涉权利的类型或者属性；（二）所涉权利是否经过实质审查；（三）所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；（四）所涉权利是否存在权属争议；（五）其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素。
涉案游戏《XX荣耀》是一款多人参与的在线网络游戏，用户登入后可按照游戏的规则支配其中的角色。此类游戏的创作，是在游戏创作人员对故事情节、游戏规则等进行整体设计，以及美工对游戏原画、场景、角色等素材进行设计后，程序员根据需要实现的功能进行具体代码编写后在终端设备上运行呈现出连续画面。游戏运行过程，用户可以扮演不同英雄角色进行战斗，其游戏背景、战斗主题、场景画面、人物特征、技能特效等均由游戏创作者预设，表达了创作者独特的思想个性，是受著作权法保护的多种作品的复合体。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案申请人A公司、B公司提交了涉案游戏《XX荣耀》的计算机软件著作权登记证书、《XX荣耀》游戏部分logo、地图、角色等游戏主要元素美术作品的作品登记证书以及《XX荣耀》游戏代理及维权授权书。从登记至今，包括本案被申请人在内，未有人提出相反证据证明涉案游戏《XX荣耀》的著作权不属于A公司。上述证据足以证明A公司对《XX荣耀》游戏软件及相关游戏主要元素美术作品享有著作权，B公司是经A公司合法授权的被许可人。综上，本案中申请人要求保护的涉案游戏《XX荣耀》的著作权稳定性较高。
其次，关于申请人是否有胜诉可能的问题。鉴于申请人在本案中主张被申请人的行为侵犯了涉案游戏的著作权，并构成不正当竞争，本院将分别评析如下：
（一）侵害著作权的可能性
1.《中华人民共和国著作权法》在第十条规定了著作权包括的十六种具体的人身权和财产权之外，还创设第（十七）项兜底性规定了应当由著作权人享有的其他权利。
涉案的游戏直播是游戏主播以游戏内容为载体，以网络直播平台为管道，面向公众直播游戏画面并且添加解说、通过弹幕文字和观众进行互动的行为。这一种新型的传播行为，显然并不在上述《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）至第（十六）项规定的复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等具体的财产权控制范围内，与之可能相关的分项权利有广播权和信息网络传播权。
广播权是以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。涉案的游戏直播是通过互联网对游戏进程的直播，既不是以无线方式进行的传播，也不是在接收到某一广播组织的无线传播后再进行的有线或无线的转播，不属于广播权控制的行为。
信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。涉案的游戏直播是非交互式网络传播行为，显然也不属于信息网络传播权控制的行为。
2.我国于2006年加入《世界知识产权组织版权条约》，该条约第1条规定，对于属《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》所建联盟之成员国的缔约方而言，本条约系该公约第20条意义下的专门协定。该条约第8条规定了著作权人应当享有一项广义的向公众传播权，控制以各种技术手段向公众传播作品的行为。
虽然我国著作权法没有规定广义的向公众传播权，鉴于我国已加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》及《世界知识产权组织版权条约》，著作权人控制游戏直播这类非交互式网络传播行为的权利也应得到我国法律的保护。综上所述，本院认为，游戏直播行为属于《中华人民共和国著作权法》第十条第（十七）项规定的应当由著作权人享有的其他权利所控制。
3.著作权是一种排他权，未经著作权人许可，也无著作权法规定的限制事由，利用他人作品即构成侵害著作权的行为。根据申请人提交的公证书等证据，足以证明C公司在其运营的西X视频上有直播《XX荣耀》游戏的行为。而且，根据该平台关于主播人员招募公告、利益分成、直播预告，以及对《XX荣耀》游戏主播人员排行和点评、打赏等证据，足以证明该平台上的《XX荣耀》直播并非游戏用户利用该网络平台的单方行为，而是C公司通过该平台开设直播窗口、组织主播人员进行游戏直播，E公司、D公司为用户观看《XX荣耀》游戏直播提供购买虚拟产品服务。综上，C公司、E公司、D公司存在共同侵犯涉案游戏著作权的可能性。而F公司运营的PX助手仅提供下载西X视频APP的服务，没有证据显示其参与《XX荣耀》游戏直播，故其侵犯涉案游戏著作权的可能性较低。
（二）构成不正当竞争的可能性
申请人主张适用《中华人民共和国反不正当竞争法反不正当竞争法》第二条的规定，认定被申请人行为构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。根据该条款，是否构成不正当竞争行为，应从以下几个方面去考量：是否存在竞争关系、其他经营者的合法权益是否因涉案竞争行为受到损害、该竞争行为是否正当。
1.申请人A公司是《XX荣耀》游戏的著作权人，申请人B公司运营直播平台直播《XX荣耀》游戏，被申请人C公司在其运营的西X视频APP开设《XX荣耀》直播专栏进行商业性直播，被申请人E公司、D公司为用户观看《XX荣耀》游戏直播提供购买虚拟产品服务。申请人与被申请人的经营活动都涉及游戏行业，两者的经营范围、消费群体存在重合，故可以认定双方存在市场竞争关系。
2.被申请人C公司、D公司、E公司组织、招募游戏主播，在西X视频APP开设《XX荣耀》直播专栏进行商业性直播所吸引的用户和流量，除了部分知名主播的个人因素外，在很大程度上得益于《XX荣耀》游戏本身精良的游戏设计、庞大的用户群体和广泛的知名度。而后者有赖于申请人在游戏研发测试、运营推广等方面的巨大投入。
被申请人C公司、D公司、E公司对《XX荣耀》游戏的研发、运营没有投入，在组织直播《XX荣耀》游戏获取商业利益时也没有获得著作权人的许可并支付相应对价。被申请人C公司、D公司、E公司的行为客观上抢占了涉案游戏直播市场份额，可能对申请人的合法权益造成损害。
3.市场竞争行为具有天然的对抗性，必然会导致某一方市场参与主体交易机会的丧失，其利益受到损害。但该损害后果的出现并不当然意味着该竞争行为不正当，判断竞争行为是否正当的依据是该竞争行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
《XX荣耀》游戏在《用户协议》多个条款中明确告知“不得未经腾某许可以任何方式录制、直播或向他人传播腾某游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等”“用户不得将游戏账号以任何方式提供给他人使用，包括但不限于不得以转让、出租、借用等方式提供给他人作包括但不限于直播、录制、代打代练等商业性使用。”被申请人C公司、E公司、D公司无视这些协议内容，在未获得著作权人的许可并支付相应对价的情况下以有偿方式召集、组织游戏主播在西X视频APP对《XX荣耀》游戏进行直播，使得大量主播违反《XX荣耀》的用户协议，擅自进行商业化直播，而上述被申请人运营的西X视频APP则从《XX荣耀》直播吸引的用户和流量获取商业利益。C公司、E公司、D公司通过上述行为可能损害申请人基于合同法所保护的权益，攫取《XX荣耀》游戏的直播市场和用户资源，违反诚实信用原则和公认的商业道德。
综上，C公司、E公司、D公司的行为也存在构成不正当竞争的可能性。F公司运营的PX助手仅提供下载西X视频APP的服务，没有证据显示其参与《XX荣耀》游戏直播，故其构成不正当竞争的可能性较低。

二、关于被诉侵权行为是否使申请人受到难以弥补的损害
《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。虽然该条款是对诉前行为保全的规定，但在诉中行为保全的审查中认定何为“难以弥补的损害”也有参考意义。
首先，网络游戏及其直播市场具有开发成本高、市场生命周期短、传播速度快、影响范围广的特点，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致申请人的市场份额减少和市场机会丧失，给申请人造成难以计算和量化的损害。其次，被申请人C公司、D公司、E公司持续组织直播涉案游戏，挤占申请人的市场份额，如不及时制止被诉侵权行为可能会显著增加申请人损害。再次，司法救济程序由于制度的设计，从申请人起诉到法院作出终审判决需要一定的时间周期。而网络游戏及其直播时效性较强，市场生命周期较短，如不及时制止被诉侵权行为可能会导致申请人胜诉后已经过了网络游戏及其直播的有效市场生命期，给申请人造成难以弥补的损害。

三、关于利益平衡
申请人投资开发、运营的涉案《XX荣耀》游戏已经成为市场知名游戏，该游戏的成功在很大程度上得益于申请人在游戏研发测试、运营推广等方面的巨大投入。如上文所论述，网络游戏及其直播市场具有开发成本高、市场生命周期短等特性，如不及时制止被诉侵权行为可能会对申请人造成难以计算和量化的损害。
被申请人C公司、D公司、E公司对《XX荣耀》游戏的研发、运营没有投入，在组织直播《XX荣耀》游戏获取商业利益时也没有获得著作权人的许可并支付对价。本案所采取的行为保全措施仅涉及被申请人C公司、D公司、E公司停止通过其经营的“西X视频”APP以直播方式传播《XX荣耀》游戏内容，并不涉及西X视频APP中其他无关内容的播放。故本案采取行为保全措施不会影响被申请人C公司、D公司、E公司经营的“西X视频”APP其他业务的正常开展，对被申请人C公司、D公司、E公司的合法权益损害有限。
综上，不采取行为保全措施对申请人造成的损害显然超过采取行为保全措施对被申请人C公司、D公司、E公司造成的损害。

四、关于采取行为保全措施是否损害社会公共利益
社会公共利益，一般是指涉及公众健康、环保以及其他重大社会利益的情况。本案中，仅涉及双方当事人经济利益，没有证据显示采取行为保全措施将会损害社会公共利益。
另外，本案所采取的行为保全措施仅涉及被申请人C公司、D公司、E公司停止通过其经营的“西X视频”APP以直播方式传播《XX荣耀》游戏内容，并不涉及西X视频APP中其他无关内容的播放，也不存在影响消费者利益的情况。

五、关于担保
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定，人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定，申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。
本案中，被申请人没有举证证明可能因执行行为保全措施所遭受的损失，申请人A公司、B公司在其诉讼请求范围内提供了5020万元人民币的全额担保。本院认为，上述担保已经初步符合本案要求。在本裁定执行过程中，如有证据证明被申请人C公司、D公司、E公司因停止涉案行为造成更大损失的，本院将责令申请人A公司、B公司追加相应的担保，不追加担保的，本院将解除保全。

综上所述，申请人A公司、B公司对被申请人C公司、D公司、E公司提出的行为保全申请部分符合法律规定，本院予以支持。申请人A公司、B公司对被申请人F公司提出的行为保全申请依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零八条及第一百五十四条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条的规定，裁定如下：
一、被申请人C公司、D公司、E公司停止通过其经营的“西X视频”APP以直播方式传播《XX荣耀》游戏内容的行为，效力维持至本案判决生效日止，期间不影响其为用户提供余额查询及退费等服务；
二、驳回申请人A公司、B公司其他行为保全申请。
本裁定立即开始执行。
如不服本裁定，可在收到裁定之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。