211112，盗窃罪

裁判法院：湖北省咸丰县人民法院
裁判时间：2019年8月
案号：（2019）鄂2826刑初55号

【法院认为及判决】
结合本院审理查明的事实，以及控辩双方的控辩意见，本案的争议焦点如下：一、被告人陆某1、彭某、万某参与盗窃作案次数的认定问题。二、被告人陆某某、陈某某、李某某是否构成盗窃罪及三被告人参与盗窃作案次数的认定问题。三、本案各被告人的非法所得认定问题。
对以上争议焦点，本院分别评判如下：
一、关于被告人陆某1、彭某、万某参与盗窃作案次数的认定问题。
经查，被告人陆某1、彭某、万某在共谋盗窃“东升未来城市”4期工程工地上的钢管后，作如下分工：由陆某1雇请搬运工人、彭某雇请货车司机、万某确保现场安全。其中在陆某1、彭某、万某等人共同盗窃作案中，销赃获款后，三被告人均分得了赃款；在陆某1、万某等人共同作案中，二被告人也分得了赃款。故三被告人在实施盗窃前有共谋，事后又分得赃款，应以共同盗窃犯罪追究刑事责任。对陆某1、万某盗窃作案次数应认定为13次，彭某的盗窃作案次数应认定为10次。陆某1的辩护人提出陆某1只是实施了7次，盗窃的数量为54吨，而不是公诉机关指控的13次的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
二、关于被告人陆某某、陈某某、李某某是否构成盗窃罪及三被告人参与盗窃作案次数的认定问题。
经查，1.被告人陆某某、李某某于2018年7月3日受雇搬运钢管上车，2018年7月6日凌晨，二被告人参与搬运钢管后，经陆某1安排将工地上的竹跳板堆放在盗走钢管处进行遮挡，此时二被告人应当知道被告人陆某1、彭某等人是在实施盗窃作案，二被告人明知陆某1、彭某等人在盗窃作案，为赚取高额“工资”，仍多次帮助陆某1、彭某等人搬运钢管上车，二被告人自2018年7月7日起所实施的行为符合盗窃罪的构成要件，但系起到辅助、帮助作用，系从犯。故，本院认定陆某某参与盗窃作案8次，李某某参与盗窃作案5次。
2.被告人陈某某于2018年7月12日受雇拖运钢管，2018年7月16日，陈某某告知彭某“我晓得你们是在搞么子，是么子意思”，彭某等人便将运费涨至800元每车。此时陈某某应当知道被告人陆某1、彭某等人是在实施盗窃作案，陈某某某陆某1、彭某等人在盗窃作案，为赚取高额“运费”，仍多次帮助陆某1、彭某等人拖运钢管售卖，其自2018年7月16日起所实施的行为符合盗窃罪的构成要件，但系起到辅助、帮助作用，系从犯。故，本院认定陈某某参与盗窃作案4次。
综上，被告人陆某某辩称自己不知情，被抓之后才知道他们是盗窃；其辩护人提出：陆某某供述自己参与的次数与彭某供述无法吻合，处于存疑状态，陆某某处于怀疑的状态，不是明知是盗窃，陆某某事前无沟通，事中不知情，事后无分赃，不是盗窃罪的共犯的辩护意见；被告人陈某某辩称自己不知道陆某1他们是盗窃；其辩护人提出：陈某某主观上与彭某等人没有共同盗窃故意，陈某某主观上不知道彭某等人的犯罪行为，事前与彭某等人无意思联络，陈某某与陆某1等人之间是运输合同关系，并未参与分赃，得到的是运费和劳务费的辩护意见，被告人李某某辩称自己没有意识到是盗窃的辩护意见；与本院审理查明的事实不符，均不能成立。公诉机关指控被告人陆某某盗窃8次，价值人民币216240元，被告人李某某参与盗窃6次，价值人民币159630元，被告人陈某某参与盗窃12次，价值人民币244545元，未提交充分证据证实，本院对该指控的部分事实不予采纳。
三、本案各被告人的非法所得认定问题。
经查，陆某1与彭某等人共同盗窃，销赃获款140664元，陆某1与万某等人（彭某未参加）共同盗窃3次，销赃获款60000元。
1.对陆某1与彭某共同盗窃销赃后，各被告人非法所得的情况，根据本案的在卷证据及审理查明的事实，本院认定如下：陆某某参与11次，其中有彭某参与的共同盗窃犯罪有7次既遂，按被告人陆某1、李某某供述和证人曹某1的证言，其每次搬运钢管上车的非法所得以500元计算，共3500元；李某某参与8次，其中有彭某参与的共同盗窃犯罪有7次既遂，每次按500元计算，共计3500元；陈某某参与6次，其中有彭某参与的共同盗窃犯罪有2次既遂，按500元1次、800元1次计算，共1300元；另案起诉的曹某1参与9次，有彭某参与的共同盗窃犯罪有5次，每次按500元计算，共2500元。万某获赃款15900元，其中陆某1分给其7000元，其余赃款为有彭某参与的共同盗窃犯罪分赃8900元。故陆某1、彭某共同销赃获款140664元，陆某某非法所得3500元，李某某非法所得3500元，陈某某非法所得1300元，曹某1非法所得2500元，万某非法所得8900元。
余下赃款120964元（含其他被雇搬运钢管、拖运钢管人员的工资，应视为犯罪成本支出，认定为陆某1、彭某的非法所得）为陆某1、彭某的非法所得，二被告人分别为60482元。
2.陆某1与万某等人（彭某未参加）共同盗窃销赃后获款60000元，陆某某参与的共同盗窃犯罪有3次既遂，每次按500元计算,共1500元；李某某参与的共同盗窃犯罪有1次既遂，每次按500元计算，共500元；陈某某参与的共同盗窃犯罪有4次，按3次既遂计算，其中500元1次、800元1次、1000元1次，共2300元；曹某1参与的共同盗窃犯罪有3次既遂，按其供述获得赃款4400元扣减与陆某1、彭某等人共同盗窃犯罪非法所得2500元后，共1900元；万某分得赃款7000元；余下赃款46800元（含其他工人工资，应视为犯罪成本支出，认定为陆某1非法所得）为陆某1非法所得。
综上，本院确认被告人陆某1、彭某、万某、陆某某、陈某某、李某某实施盗窃后，销赃共计获款200664元，其中，陆某1非法所得107282元，彭某非法所得60482元，万某非法所得15900元，陆某某非法所得5000元，李某某非法所得4000元，陈某某非法所得3600元，曹某1分得4400元。

本院认为，被告人陆某1、彭某、万某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；被告人陆某某、陈某某、李某某在明知陆某1、彭某、万某实施盗窃作案后，并未明确提出反对意见或予以拒绝，仍为其提供搬运钢管上车、拖运钢管等帮助，其主观上与陆某1、彭某、万某形成了意思联络，应当认定为盗窃共犯，故陆某某、陈某某、李某某的行为已构成盗窃罪，且犯罪数额巨大。公诉机关的指控部分成立。在共同犯罪中，被告人陆某1、彭某起主要作用，是主犯；被告人万某、陆某某、陈某某、李某某起次要作用，是从犯，可比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。案发后，彭某主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，自首成立，可从轻或者减轻处罚；陆某1、万某如实供述主要犯罪事实，并自愿认罪，可从轻处罚；李某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。公安机关追回部分被盗钢管已发还失主，舒某已退赔失主20万元，可对陆某1、彭某、万某、陆某某、陈某某、李某某酌情从轻处罚，对陆某1、彭某、万某于2018年6月底盗窃价值10200元的钢管，已由陈某某、陆某1退缴，本院不再判决责令各被告人退赔，并对陆某1、陈某某酌情从轻处罚；陆某1非法所得107282元，彭某非法所得60482元，万某非法所得15900元，陆某某非法所得5000元，李某某非法所得4000元，陈某某非法所得3600元，扣除陆某1、陈某某已退赔的6600元、3600元后，依法应继续追缴陆某1非法所得100682元，彭某非法所得60482元，万某非法所得15900元，陆某某非法所得5000元，李某某非法所得4000元。
被告人陆某某在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之日起五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人万某有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人陆某1、彭某、万某、陆某某、陈某某、李某某多次盗窃作案，可酌情从重处罚。
陆某1的辩护人提出陆某1是在去公安机关自首途中被抓获，可视作自首的辩护意见，未提交相应的证据证实，本院不予采纳。陆某1于2019年6月26日检举他人涉嫌盗窃犯罪，因其举报线索案发时间较为久远，证据难以固定，案件仍在进一步侦查中。故其举报线索尚未查证属实，依法不能认定为立功。
陆某某的辩护人提出窃得总吨数上，鉴定意见只是鉴定了价值，只有舒某的证言，无参考依据的辩护意见，经查，证人舒某的证言、微信转账记录、银行交易流水、被告人彭某的供述能够相互印证，证实陆某1、彭某等人盗窃钢管售卖给舒某后，所获赃款的具体金额及售卖单价，通过其售卖金额和单价折算陆某1、彭某等人每次所盗钢管的数量符合客观事实。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人陆某1提出愿意积极退赔，请法庭从轻处罚的辩护意见；辩护人提出陆某1犯罪后自愿认罪悔罪，并愿意积极退赔受害人的损失，可从轻处罚的辩护意见；被告人彭某提出自己有自首情节，认罪悔罪，请法庭从轻处罚的辩护意见；被告人万某提出认罪悔罪，请法庭从轻处罚的辩护意见；被告人李某某提出自己知道错了，愿意接受法院判决，自愿认罪认罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
公诉机关建议对万某在有期徒刑六至七年量刑，并处罚金；对陆某某在有期徒刑四年左右量刑，并处罚金;对李某某在有期徒刑三年左右量刑，并处罚金的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。

综合上述量刑情节，根据被告人陆某1、彭某、万某、陆某某、陈某某、李某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合“宽严相济”的刑事司法政策，本院依法对被告人陆某1、彭某、万某、陆某某从轻处罚，对被告人陈某某、李某某减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十一条，第五十二条，第六十四条，第四十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十四条的规定，判决如下：
一、被告人陆某1犯盗窃罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月19日起至2026年5月18日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人万某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月19日起至2024年7月18日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人彭某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月20日起至2024年3月19日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人陆某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月2日起至2023年6月25日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月2日起至2021年8月1日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
七、扣押在案的赃款10200元，依法发还失主重庆A建设工程有限公司湖北咸丰东升未来城市项目经理部。
八、被告人陆某1非法所得人民币100682元，彭某非法所得人民币60482元，万某非法所得人民币15900元，陆某某非法所得人民币5000元，李某某非法所得人民币4000元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。