211127，加班费基数的计算（有争议）
裁判法院：广东省高级人民法院
裁判时间：2019年5月
案号：（2018）粤民再295号
【一审法院认为及判决】
一审法院认为：结合罗某哲的社保缴纳情况及劳动合同签订情况，认定罗某哲在1999年12月至2009年10月25日期间与B公司存在劳动关系，在2009年10月26日至2010年5月25日期间与C公司存在劳动关系，2010年5月26日起与A公司建立劳动关系并存续至今。
关于工资构成问题。首先，罗某哲与A公司签订的无固定期限劳动合同中虽然约定罗某哲正常工作时间工资为6100元/月（2787+2313+1000=6100），但未明确约定工资构成对应的项目，A公司根据企业自身经营情况，对罗某哲的工资构成进行调整，且调整后的工资总额并未发生变化，故该调整并无不当。其次，A公司每月向罗某哲发放工资单，工资单中明确载明了工资的具体构成及相应数额，罗某哲从未就此向A公司提出异议。退一步说，即使A公司调整了罗某哲的工资构成，变更双方劳动合同的约定，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同内容未采用书面形式，但已经实际履行口头变更的劳动合同超过一个月的，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，视为罗某哲和A公司已就工资构成的调整问题达成了一致意见。由此，罗某哲要求A公司执行基本工资2787元、特别津贴2313元、岗位津贴1000元的标准，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于病假工资差额问题。前文已述A公司对罗某哲工资构成的调整并无不当，且A公司已经按照休假当月基本薪资的80%支付了病假工资，该病假工资亦不低于同时期广州市最低工资标准的80%，现罗某哲要求A公司支付病假工资差额及50%的赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于加班工资差额问题。首先，《广东省工资支付条例》第十六条规定,“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”。本案中，罗某哲于2016年4月6日申请劳动仲裁，故2014年4月6日之前的加班事实应由罗某哲负举证责任。鉴于罗某哲未能就2014年4月6日之前的加班事实提供有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故罗某哲要求B公司支付1999年10月至2009年10月期间的加班工资差额及50%的赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，从罗某哲与B公司签订的劳动合同的约定及B公司、A公司向罗某哲支付加班工资的实际履行情况来看，两公司一直以基本薪资为基数计算加班工资，且加班工资超过1000元时按照1000元支付，经核算，上述计算加班工资的基数不低于同期广州市最低工资标准。罗某哲与A公司在劳动合同中明确约定“加班上限为1000元”，且罗某哲在实际履行中一直未就此提出异议，可见双方是认可上述的加班工资计算方法的，故罗某哲要求A公司支付2014年3月26日至2015年2月25日期间的加班工资差额及50%的赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，参照《广东省工资支付条例》第十六条、第二十四条之规定，判决：驳回罗某哲的全部诉讼请求。案件受理费10元，由罗某哲承担。
【二审法院认为及判决】
二审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”罗某哲与A公司签订的无固定期限劳动合同中虽然约定罗某哲正常工作时间工资为6100元／月(2787+2313+1000=6100)，但未明确约定工资构成对应的项目，A公司根据企业自身经营情况，对罗某哲的工资构成进行调整，且调整后的工资总额并未发生变化，该调整并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同内容未采用书面形式，但已经实际履行口头变更的劳动合同超过一个月的，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”罗某哲在职期间，A公司每月向罗某哲发放工资单，工资单载明了工资的具体构成及相应数额，罗某哲从未对工资单显示的工资构成提出过异议。参照上述规定，可视为罗某哲和A公司已就工资构成的调整问题达成了一致意见。
关于病假工资差额。A公司已经按照休假当月基本薪资的80%向罗某哲支付了病假工资，且不低于同时期广州市最低工资标准的80%，罗某哲要求A公司支付病假工资差额及50%的赔偿金，依据不充分，二审法院不予支持。
关于加班工资差额问题。从劳动合同的约定及B公司、A公司向罗某哲支付加班工资的实际履行情况来看，两公司一直以基本薪资为基数计算加班工资，经核算，上述计算加班工资的基数不低于同期广州市最低工资标准。罗某哲与A公司签订的劳动合同中明确约定“加班上限为1000元”，罗某哲在实际履行中一直未就此提出异议。现罗某哲要求A公司支付加班工资差额及50%的赔偿金，缺乏依据，二审法院不予支持。
综上所述，罗某哲的上诉请求均不成立，二审法院不予支持。一审认定事实清楚，判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由罗某哲负担。
【再审法院认为及判决】
本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见及当事人的申诉意见，本案的争议焦点是：1.计算加班费是否应以基本工资为基数；2.被申诉人未经书面或口头变更合同即自行调整基本工资数额是否有效。
关于计算加班费是否应以基本工资为基数的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”罗某哲主张加班工资计算基数应是劳动者在正常工作时间，正常提供劳动的情况下，从用人单位取得的全部工资收入或者全部劳动报酬。而原劳动部办公厅印发的《关于＜劳动法＞若干条文的说明》规定，劳动法第四十四条规定的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资。因此，被申诉人以罗某哲的基本工资为基数计算加班费，符合相关法律及规章的规定，并无不当。
关于被申诉人未经书面或口头变更合同即自行调整基本工资数额是否有效的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同内容未采用书面形式，但已经实际履行口头变更的劳动合同超过一个月的，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”罗某哲在职期间，被申诉人每月向罗某哲发放工资单，工资单载明了工资的具体构成及相应数额，罗某哲在劳动仲裁前一直未对工资单中的基本工资数额提出过异议。因此，参照上述规定，可视为罗某哲对被申诉人调整工资的问题达成一致，被申诉人以此计算病假工资，并无不当。
综上所述，检察机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由均缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终18550号民事判决。
本判决为终审判决。