220217，对街头卖唱行为行政处罚的行政诉讼

裁判法院：上海市第二中级人民法院
裁判时间：2021年2月
案号：（2020）沪02行终399号

【原审法院认为及判决】
原审认为，根据《上海市市容环境卫生管理条例》第四条、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第(一)项的规定，南翔镇政府具有在其辖区内对违反市容环境卫生管理的违法行为行使行政处罚、行政强制的职权。南翔镇政府发现陈某宝有违法情形，对与违法行为有关联的物品实施暂扣，在执法过程中当场告知了陈某宝采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取了陈某宝的陈述申辩，并在规定时间内办理了实施强制措施的批准手续，南翔镇政府的行政行为符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政程序合法。《上海市市容环境卫生管理条例》第二十五条第二款规定，任何单位和个人不得占用道路等公共场所设摊经营、兜售物品，影响市容环境，有前述行为的，城管执法部门可以暂扣当事人经营兜售的物品和与违法行为有关的工具，当事人接受处理后，城管执法部门应当及时返还暂扣的物品与相关工具。本案中，南翔镇政府在对陈某宝占道经营的行为进行查处过程中暂扣其经营使用的物品，并在陈某宝接受处理后将暂扣物品予以了返还，符合前述法规规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权情形的，受害人有取得赔偿的权利，但本案中，南翔镇政府的行政行为并无侵犯陈某宝财产权的违法情形存在，陈某宝认为被诉暂扣物品决定违法并要求赔偿的主张，缺乏事实证据和法律依据，原审不予支持。原审同时指出，南翔镇政府在规定的举证期限内未就被诉行政行为所依据的法律规范进行举证，制作的有关执法文书存在一定瑕疵，希望南翔镇政府在今后的应诉与执法活动中予以改正，以维护行政机关依法行政的良好形象。

综上，原审判决：驳回陈某宝的诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为，就被上诉人作出被诉暂扣物品决定的职权依据、认定事实以及执法程序，原审均予以查明，且上诉人不存异议，本院予以确认。本案争议焦点在于上诉人的行为是否属于《上海市市容环境卫生管理条例》第二十五条第二款规定的占用道路设摊经营的行为，被诉暂扣物品决定对上诉人行为的定性是否适当，适用法律是否正确。
首先，就上诉人是否构成“占用道路”，本院认为，根据现场检查照片、执法录像以及询问笔录等证据，上诉人是在地铁11号线南翔站出口佳通路上演唱，该处不仅是公共道路，且属于交通要道，而上诉人在地铁出入口的道路上摆放音箱、话筒等音响设备，站在该处唱歌，吸引路人驻足欣赏，显然会影响到路人通行，明显属于占用公共道路资源的行为。占道行为并不以时间长短、占地面积多少来判断，故上诉人以其占道不足一平方米且并非长时间占道为由，认为该行为不属于占道的意见缺乏依据，本院不予采纳。
其次，就上诉人是否构成“设摊经营”，本院认为，上诉人在道路上摆放了音响设备，在吉他上贴有微信和支付宝的二维码，以上诉人唱歌、路人“打赏”的方式获取收益，是以盈利为目的提供服务。虽然交易对价系出于路人的自愿，但仍旧属于服务交易行为，是一种特殊的经营形式。上诉人认为其没有明码标价就不属于经营的理由亦缺乏依据，本院不予支持。
最后，就上诉人关于其在其他城市进行同样的“街头卖唱”行为未被处理，故被上诉人认定上诉人违法属于定性不当，适用法律错误的观点，本院认为，上诉人“街头卖唱”的行为在其他城市未被处理，不等同于其他城市认可该行为合法；且每个城市依法有根据城市自身的规模、人口、环境，采取适合的管理模式、制定不同的规则的权利。被上诉人根据上海市地方性法规《上海市市容环境卫生管理条例》，认定上诉人“街头卖唱”属于占用道路设摊经营、影响市容环境的行为，从而做出被诉暂扣物品决定，定性并无不当，被上诉人适用法律正确。
需指出的是，上诉人此前在本市长宁区、普陀区、浦东新区等地均因同样的行为被相关部门予以行政处理。本案中，上诉人在执法人员多次劝阻的情况下，仍旧拒绝改正，在接受处理时也表示仍旧将坚持该街头演艺行为。对此，本院认为，遵守法律是公民最基本的义务，上诉人如果确实喜爱街头演艺，亦应当通过合法途径，取得相关演艺许可，而非我行我素、明知故犯。希望上诉人以此为戒，遵法守法，只有遵守法律、尊重他人的权利和自由，自己的权利和自由才能得到保障，同时也避免不必要的争议和诉讼。

综上，被诉暂扣物品决定合法有据，被上诉人的行政行为并无侵犯上诉人财产权的违法情形存在，故上诉人的赔偿请求于法无据，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈某宝负担。
本判决为终审判决。