220222，不定时工作制与加班费

裁判法院：浙江省高级人民法院
裁判时间：2019年11月
案号：(2019)浙民终1195号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.本案应否判决解除双方之间签订的劳动合同；2.A公司应否支付张某梅解除劳动合同经济补偿金；3.A公司应否支付张某梅加班工资及相应的违约金；4.A公司应否支付张某梅2018年11月之后的工资。

关于解除劳动合同及经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定是指劳动者的劳动合同通知解除权，并非第二款规定的劳动合同立即解除权。劳动者行使劳动合同通知解除权，应当事先向用人单位提出。张某梅是在申请仲裁时直接主张单方解除劳动合同的，之前并未向A公司提出，未履行其通知义务。因此，该院对张某梅主张的确认劳动合同于2018年12月4日解除，不予支持。在劳动合同并未解除的情况下，张某梅主张解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实基础和法律依据，亦不予支持。
关于加班工资及违约金问题。实行不定时工时制度的劳动者不执行加班工资的相关规定。张某梅实行不定时工时制，原则上不享有加班工资待遇。对实行不定时工时制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。本案中，张某梅确实存在超标准工作时间劳动的事实，但根据A公司实际支付的工资数额、相应岗位工资数额，张某梅超标准工时工作的报酬已经得到体现。张某梅主张按照每月休息4天，每天工作12小时，以月岗位工资3600元为基数计发加班工资及违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于未发工资问题。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得以任何理由予以拖欠。由于张某梅未提供证据证明A公司所拖欠的工资的具体数额，该院以A公司自认的金额予以确定，即2885.92元。根据A公司提供的支付凭据，上述工资在本案结案前已经支付完毕，故对张某梅的拖欠工资诉讼请求不再予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回张某梅的诉讼请求。案件受理费10元，由张某梅负担（予以免交）。

【二审法院认为及判决】
本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案应否确认双方合同于2018年12月4日解除及A公司应否支付经济补偿；二、A公司应否支付加班工资及相应违约金。

一、关于本案应否确认双方合同于2018年12月4日解除及A公司应否支付经济补偿的问题
经查，张某梅向广西壮族自治区博白县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求之一为解除张某梅与A公司的劳动合同关系。其一审起诉请求及二审上诉请求则要求确认双方劳动合同于2018年12月4日解除。根据张某梅仲裁请求可知，其并未行使劳动合同通知解除权，而是请求仲裁机构来裁决劳动合同解除，仲裁裁决亦载明本案中仲裁庭未调查到一方向对方传达解除劳动合同的意思表示。因张某梅未履行通知用人单位义务，一审对其提出的确认劳动合同于2018年12月4日解除的主张，不予支持，并无不当。相应的，对解除劳动合同的经济补偿的诉请，亦难以支持。
二、关于A公司应否支付加班工资及相应违约金的问题
经查，A公司一审中提供了博白县人力资源和社会保障局关于同意A公司实行不定时工作制的批复，可与双方劳动合同约定的特殊工时制相印证，张某梅虽有异议但未有证据否定前述批复的真实性。实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度；并且，张某梅于2011年5月18日入职A公司，累计工作多年，双方已经数次续签劳动合同，未有证据表明其此前对A公司实行的工时制度、发放的工资提出过异议。故对张某梅提出的调取出勤记录资料和工资发放资料的申请，不予准许。因张某梅要求A公司支付加班工资及相应违约金的诉请并无依据，一审未予支持，亦无不当。

综上，张某梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张某梅负担。
本判决为终审判决。

【杉补注】本案涉及法律适用存有争议。