220224，网络视频观看服务合同纠纷

裁判法院：北京市第四中级人民法院
裁判时间：2020年12月
案号：（2020）京04民终359号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为：互联网技术的大发展日益改变着人们的生产生活方式。依靠互联网技术，人们对于工作、生活的差异化需求得到逐步满足，个性化表达得以实现。互联网产业立足于人的需求，服务于人的需求，得益和发展于人的需求。作为文化产品提供者和服务者的视频平台，为满足社会公众多元的文化需求，贴合用户，催生差异化、配适性的个性化服务，探索新的商业模式，本无不妥，但是应当遵循商业规则、尊重用户感受，不得违反法律的规定，不得损害用户依照法律或者约定享有的权利。
本案中，A公司对享有“热剧抢先看”VIP会员权益的协议，增加了“付费超前点播”条款的行为，引发了争议。吴某威作为A公司主打的会员模式中的黄金VIP会员，在观看A公司推出的相关影视剧集时，认为其已有的“热剧抢先看”VIP会员权益已经包含“看最新剧集”的内容，A公司推出的“付费超前点播”模式，使其需要额外付费才能“看最新剧集”，损害了其会员权益，A公司则认为“付费超前点播”是一种创新的商业模式，属于新的会员权益，并不造成对吴某威已有会员权益的损害。
根据双方的诉辩意见及一审法院查明的事实，本案的争议焦点为：一、“涉案VIP会员协议”导言第二款相关内容的效力；二、A公司提供“付费超前点播”服务是否构成对其约定义务的违反；三、A公司提供的影视剧片头存在“会员专属推荐”是否构成违约行为；四、A公司是否承担责任、如何承担责任。

下面分别论述如下：
一、“涉案VIP会员协议”导言第二款相关内容的效力
（一）“涉案VIP会员协议”是否构成格式条款
合同法第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。根据上述法律规定，格式条款的法律特征有两点：一是该条款在订约以前就已经预先制订出来，而不是经双方当事人反复协商制订而成，二是该条款属于在订立合同时不能协商的内容。本案中，“涉案VIP会员协议”是A公司基于“一对众”的网络服务平台的特有产业模式，预先拟定并面向众多VIP会员重复使用的条款；VIP会员对于VIP会员协议只能“接受或走开”，不能与A公司进行协商。综合以上特征，一审法院认定“涉案VIP会员协议”属于格式条款。
需要说明的是，A公司于2020年1月20日更新了“涉案VIP会员协议”。吴某威主张的导言第二款相关内容已发生了变化，考虑到“涉案VIP会员协议”已经施行一段时间的客观事实，且审理中双方当事人对上述原条款存在争议，故相关条款是否有效对于该施行期间仍旧有判断的必要性，一审法院仍需对导言第二款的效力进行认定。
（二）导言第二款相关内容的效力认定
“涉案VIP会员协议”导言第二款约定：“A已经以下划线或其他合理方式提示您重点阅读协议中与您的权益（可能）存在重大关系的条款（包括相关免除或限制责任条款等）。同时，双方同意前述免责、限制责任条款不属于合同法第40条规定的‘免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利’的条款，即您和A均认可前述条款的合法性及有效性，您不会以A未尽到合理提示义务为由而声称协议中条款非法或无效。”（其中加粗字体部分为吴某威主张无效的部分）
对于“双方同意前述免责、限制责任条款不属于合同法第40条规定的免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款”部分，合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”该内容属于法律的强制性规定，不允许合同当事人排除适用。导言第二款部分内容属于对合同法第四十条的排除适用，故“涉案VIP会员协议”导言第二款中前述内容无效。
对于“即您和A均认可前述条款的合法性及有效性，您不会以A未尽到合理提示义务为由而声称协议中条款非法或无效。”部分，合同法第三十九第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”据此，一审法院认为，格式条款的提示义务是格式条款提供方必须应尽的法定责任，需要采取合理的方式提请合同相对方注意。本案中，A公司以格式条款提供方的地位，要求合同相对方承诺放弃以A公司未尽到合理提示义务为由而主张格式条款非法或无效，从而达到免除或者降低其法定义务的目的，属于用格式条款的形式来拟制其已尽到法定义务的情形，实质是通过格式条款，排除合同相对方的法定权利，规避了应尽的法定义务。A公司在“涉案VIP会员协议”中，为履行提示义务而标注下划线的文字，比不标注下划线的文字多出一倍，无法认定其已经尽到合理的提示义务。综上，前述内容应属无效。
二、A公司提供“付费超前点播”服务是否构成对其约定义务的违反
吴某威主张A公司在其会员期间以“付费超前点播”的方式另行对其收费，构成违约。
在对上述焦点进行判断时，必须对A公司在2019年12月8日的VIP会员协议中增加“付费超前点播”条款的行为，进行法律属性的前提性判断，即增加“付费超前点播”条款是否属于对合同的变更。
合同的变更是指在保持原有合同关系的基础上使合同内容发生变化，其实质是原合同权利义务的调整或改变。如果变化的相关内容，没有改变原合同双方的权利义务，则该内容不属于对原合同的变更，应属于新的权利义务关系的缔结，即形成一个新合同或交易。
本案中，VIP会员协议中增加的“付费超前点播”条款，对既有的VIP会员的“热剧抢先看”条款，属于合同的变更，还是属于新合同的缔结，成为需要厘清的问题。
（一）VIP会员“热剧抢先看”权益内容中合同双方的权利义务关系
审理中，经双方认可的吴某威享有的黄金VIP会员“热剧抢先看”的“权益内容”为：“卫视热播电视剧、A优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局！”吴某威将上述约定解释为：其作为黄金VIP会员，可以免费观看A平台提供的卫视热播电视剧、A优质自制剧的最新剧集。而A公司否认这样的主张，坚持认为上述文字表述，不是承诺向黄金VIP会员提供“最新”剧集，吴某威只是享有“提前看”相关影视剧的会员权利。
双方当事人因合同条款的理解发生争议的情形，在合同法第一百二十五条中加以了规定，即应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。同时，合同法第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。
本案中，吴某威所享有的“热剧抢先看”权益内容属于格式条款。结合本案争议情况，应当适用合同法第一百二十五条和第四十一条进行合同解释的相关条款内容为：“卫视热播电视剧、A优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局！”对此，一审法院将从以下层面加以研判：
第一，从“权益内容”使用的词句看，需要从对“卫视热播电视剧、A优质自制剧”的合理判断和“您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局”的通常性文义理解进行判断。
1.涉案电视剧《庆余年》是否属于“卫视热播电视剧、A优质自制剧”范畴。审理中，A公司提出，吴某威享有的VIP会员权益中的“热剧抢先看”仅针对“卫视热播电视剧”和“A优质自制剧”两类情形。提出涉案电视剧《庆余年》不是由A公司制作的，不属于“A优质自制剧”，并主张“A优质自制剧”是以影视剧片尾署名信息（指A公司或A公司的关联公司为出品单位之一）或者明确的合同约定来进行判断的。经查，在腾讯视频平台播放的电视剧《庆余年》片尾署名的出品单位中列明有A公司。所以，涉案电视剧《庆余年》属于“A自制剧”。
所谓“优质”，A公司在制定格式条款时完全可以通过清晰的文字予以界定。在A公司并未事先明确“优质”的含义，而“优质”本身又属于无法明确量化的主观词语的情形下，从有利于合同相对方的角度进行理解，吴某威享有的VIP会员权益中“热剧抢先看”所指向的“A优质自制剧”应包含所有的A自制剧。结合本案情形，一审法院认定涉案电视剧《庆余年》属于吴某威享有的VIP会员权益中“热剧抢先看”所指向的“A优质自制剧”范畴内。同理，对A公司未事先明确约定“卫视热播电视剧”含义的做法，一审法院亦不认同。
2.对“您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局”的文义理解。根据“热剧抢先看”中内容，遵循格式条款中的通常理解，上述语句的含义应当被理解为，所有VIP会员比非VIP会员，享有在先观看所有的已经更新的卫视热播电视剧、A优质自制剧的会员权益。具体到本案中，这是A公司向含吴某威在内的VIP会员提供优先权利的承诺，即不得赋予其他人优先于含吴某威在内的VIP会员而提前看剧的权利。
第二，从A平台整体的会员体系来看，黄金VIP会员被承诺的“热剧抢先看”权益，没有被FUN会员、体育会员，钻石VIP会员和学生VIP会员等其他会员所超越。
综上，“热剧抢先看”权益，是指观看A平台提供的卫视热播电视剧、A优质自制剧最新剧集的权利。“热剧抢先看”包含在黄金VIP会员权益中，吴某威享有该会员权益，无需额外付费。
对于A公司提出的“付费超前点播”服务符合双方合同中“关于额外付费的特别说明”条款的约定，且与额外付费观影等服务在业务模式上无本质区别的辩论意见。对此，一审法院认为，一是，根据本案查明的事实，在吴某威开通黄金VIP会员时，当时的VIP会员协议中并不包含有“关于额外付费的特别说明”条款。该条款首次出现在VIP会员协议（2019年7月）中，具体情形为除专享内容外，仍有少量视频，主要有付费影片和用券影片，出于版权方等原因，需要VIP会员额外付费后方可观看。该条款中包含有“其他需要额外付费后方可享受的服务内容，A会以显著标注向您作出提示”内容。二是，即使从该条款的约定来看，“关于额外付费的特别说明”条款所涉及到的观影范围与VIP会员“热剧抢先看”的观影范围（即卫视热播电视剧、A优质自制剧）可以区分。且从A平台提供的相关影视剧页面资料看，付费影片和用券影片会在展示海报上分别标注“付费”和“用券”标识，而“热剧抢先看”“权益展示”海报上则标有“VIP”标识，故实际观影时亦可以清晰区分。庭审中，A公司也认可上述标识不会同时标注。涉案电视剧《庆余年》作为“A优质自制剧”，播出时海报已经明确标注有“VIP”标识，因此该剧在VIP会员“热剧抢先看”的观影范围之内。三是，在卫视热播电视剧、A优质自制剧范围内，A公司设置的“付费超前点播”已经包含在吴某威既有的VIP会员“热剧抢先看”的权益之中。而“热剧抢先看”的权益已经在双方合同范围内，不能再“额外付费”。因此，A公司不能依据上述条款在卫视热播电视剧、A优质自制剧范围内设置“付费超前点播”剧集，对其主张不予支持。
（二）单方变更条款的效力问题
VIP会员协议中增加“付费超前点播”条款必然会改变原合同双方的权利义务关系，因此，在上述范围内，增加“付费超前点播”条款的性质属于合同的变更，需要满足合同变更的条件。
1.“涉案VIP会员协议”第3.1条的效力问题
“涉案VIP会员协议”第3.1条约定：“A有权基于自身运营策略变更全部或部分会员权益、适用的用户设备终端。”吴某威认为该协议的单方变更约定，明显违反公平原则应属无效。A公司认为单方变更的条款契合网络服务平台的特点，不损害双方权益。
一审法院认为，网络技术的发展，打破了地理隔绝，联结了不同群体的需求，支撑起面向不特定个体的服务模式。作为在互联网时代产生的、满足社会公众多元观影需求的服务型网络平台，基于用户需求、技术发展、商业运营等因素，适时调整服务内容、更新服务模式，有其行业必要性和现实合理性。且合同当事人通过合同条款，为自己保留单方面变更合同的权利，属于当事人合同自由的组成部分。有鉴于此，网络服务平台基于其服务模式的特点，以格式条款的方式，约定单方变更条款，形式上并无不妥。需要强调的是，根据合同法第三十九条的规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，网络服务平台约定单方变更的条款，应当以不损害用户权益为前提。
本案中，A公司对该条款中约定其可以“基于自身运营策略变更全部或部分会员权益、适用的用户设备终端”的内容，该条款本身没有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，因此，对吴某威主张该条款无效的诉讼请求，一审法院不予支持。但因该条款缺乏对不损害合同相对方利益的约束性内容的约定，在具体适用该单方变更条款时，基于公平原则，A公司负有不损害合同相对方利益的当然法律义务。综上，一审法院认为，A公司可以设立单方变更权，但是该项合同权利的解释受到合同法公平原则的制约。
2.单方增加“付费超前点播”条款的行为的效力问题
根据本案查明的事实，A平台单方变更合同条款，在涉案电视剧《庆余年》的播放过程中，推出“付费超前点播”服务，使黄金VIP会员享受到的观影体验远远低于预期，显著地降低了黄金VIP会员观看影视剧的娱乐性和满足感，实质性损害了黄金VIP会员的主要权益。因此，本案中，A公司单方增加“付费超前点播”条款的行为不发生变更合同的效力。
（三）双方协商一致变更的问题
合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，“涉案VIP会员协议”第10.2条相关内容约定，“双方同意，解决争议时，应以您同意的最新《AVIP会员服务协议》为准”。根据上述条款，最新会员服务协议需经会员同意才能在双方之间具有合同约束力，该约定符合上述合同法第七十七条的规定，应属有效。
“涉案VIP会员协议”及用户登录A平台的过程中均出现了“同意”的相关内容，因此，对于双方协商一致变更合同的条件是否达成的问题有必要进一步判断。
“涉案VIP会员协议”第6.2条约定：“如协议发生变更，但您不同意变更的内容的，您有权选择停止使用VIP会员服务。如您在变更后的协议生效后仍继续使用VIP会员服务的，则视为您已经同意变更的全部内容。”在一审法院上文已经论述A公司单方增加“付费超前点播”条款的行为不发生变更合同效力的前提下，一审法院必须继续讨论在吴某威与A公司之间，是否成立双方协商一致变更合同的关系，即如果吴某威继续使用A平台，是否可以视为其已经同意变更的内容。
从字面看，“涉案VIP会员协议”第6.2条约定“如协议发生变更，但您不同意变更的内容的，您有权选择停止使用VIP会员服务。”的内容并无不妥。但是，结合“涉案VIP会员协议”第2.3条和第4.4条的规定内容，“服务费用在您支付完成后，不可转让，且不予退还（如因VIP服务存在重大瑕疵导致您完全无法使用等除外）”，可以得出A公司在“涉案VIP会员协议”中没有提供给VIP会员便捷解除合同，退还VIP会员费的有效渠道，导致即便会员不同意变更的内容，其解除VIP会员协议的权利形同虚设，构成对VIP会员权利的实质损害。
在合同解除权受到限制的情况下，“涉案VIP会员协议”6.2条紧接着单方面约定“如您在变更后的协议生效后仍继续使用VIP会员服务的，则视为您已经同意变更的全部内容。”当然违反合同法的公平原则。因为在于己不利、被动适用的合同条款中，合同相对方“真实意思表示”的“同意”，必须是积极的、明确的、可以被共同认知的具体行为或者具体表达。所谓会员“继续使用A平台，视为其已经同意变更的内容”，因缺乏实质公正，不能视为双方协商一致的变更。
同理，当用户进行A平台的登录操作时，用户已经登录的行为，亦不能认为是同意用户协议链接下的VIP会员协议及其变更的内容。用户的同意仍需以明示同意为前提。
审理中，在A平台用户登录的过程中，页面中有弹窗、弹窗中有文字提示，这种明示且便捷的方式，证明A公司有技术能力和实践能力，可以为观影用户提供便捷的服务。上述便捷的技术能力和实践能力，完全可以同时运用到VIP会员在订立合同、变更合同、解除合同等各环节中去，A公司可以且应当全面地、有效地运用相关技术，提高服务质量，避免纠纷的产生。
综上所述，本案中，A平台的相关行为，既不成立单方变更合同，又不成立协商一致变更合同，A公司2019年12月8日增加的“付费超前点播”条款对吴某威不发生法律效力。在此基础上，A公司在卫视热播电视剧、A优质自制剧范围内，推出“付费超前点播”服务违反了其与吴某威之间“热剧抢先看”的约定，是对其“热剧抢先看”会员权益完整性的切割，实质性缩减了会员权益。A公司构成违约，应当承担违约责任。
三、A公司提供的影视剧片头存在“会员专属推荐”是否构成违约行为
“涉案VIP会员协议”第3.3条中“您理解并同意部分视频出于版权方等原因，视频的片头仍会有其他形式的广告呈现，上述呈现不视为A侵权或违约。”部分，是关于广告特权的具体约定，该约定既未违反法律、行政法规中的强制性规定，又未违背公序良俗，属于当事人享有的合同自由的范畴，应属有效。
吴某威主张“会员专属推荐”虽然名为“推荐”，但是实属“会员专属广告”，且该“会员专属推荐”需要手动关闭，故A公司违反了免广告、自动跳过片头广告的“广告特权”约定。
对此，一审法院认为，“涉案VIP会员协议”中明确约定了“广告特权”和“会员专属推荐”的具体内容（第3.3条、第3.4条）；在VIP会员权益介绍页面中，A公司通过文字描述和图片示例的方式明确说明了“广告特权”的具体权益内容。A平台影视剧片头存在的“会员专属推荐”符合上述约定，A公司并未违约。至于“会员专属推荐”的性质，与A公司是否违约不存在关联性。在VIP会员权益介绍页面中，“”图标，与“免广告”这样的词语并不存在一一对应性，应当注意到，图标的使用是为了简洁叙事，与图标同时出现的文字及进入相关页面后具体的文字表述，共同构成了相关的约定，在清楚的书面文句与含糊不清的图标之间，书面文句优先。综上，吴某威的上述关于A公司违约的主张不能成立，对其相应继续履行的诉讼请求亦不予支持。
四、A公司是否承担责任、如何承担责任
合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，A公司推出“付费超前点播”服务违反了其与吴某威之间“热剧抢先看”的约定，A公司构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。
关于吴某威请求判令“A”取消超前点播功能，向其提前供应包括“庆余年”在内的所有卫视热播电视剧、A自制剧一节。一审法院认为，“付费超前点播”是A公司商业模式的探索，该模式本身不违反法律规定，故对于吴某威要求取消“超前点播”的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。针对吴某威提出的“向其提前供应包括‘庆余年’在内的所有卫视热播电视剧、A自制剧”的请求，其明确为“享有A平台卫视热播电视剧、A自制剧已经更新的剧集的观看权利”，系要求A公司承担继续履行的法律责任。庭审中，吴某威明确要求延长一段时间会员权益。一审法院认为，吴某威原会员期限在审理期间已经临近届满，在原合同期限内继续履行不足以实现吴某威的合同权益，一审法院根据吴某威受到的实际影响酌情确定延长会员权益的时间，判令A公司在该延长期限内承担继续履行原合同的义务。吴某威支出的公证费属于因A公司违约行为造成的损失，于法有据，一审法院予以全额支持。综上所述，第一，“涉案VIP会员协议”属于格式条款。“涉案VIP会员协议”导言第二款部分，该内容无效。“涉案VIP会员协议”第3.1条部分，A公司可以设立单方变更权，但是该项合同权利的解释受到合同法公平原则的制约，即A公司在享有单方变更权的同时，也有不损害合同相对方利益的当然法律义务。应当明确，A公司在依据该条款行使单方变更权时，如果损害了合同相对方的权益，其单方变更行为不发生法律效力。“涉案VIP会员协议”第3.3条部分和“涉案VIP会员协议”第10.2条部分，既未违反法律、行政法规中的强制性规定，又未违背公序良俗，属于当事人享有的合同自由的范畴，应属有效。第二，A公司在卫视热播电视剧、A优质自制剧范围内，推出“付费超前点播”服务违反了其与吴某威之间“热剧抢先看”的约定，A公司构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。第三，A平台在影视剧中播放的“专属推荐内容”符合合同约定，A公司并未违约。需要特别指出的是，A公司在继续推出新的服务模式时，其平台效益的最大化实现，应当建立在遵循法律规定的基础之上。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十五条规定，一审法院判决如下：一、确认《AVIP会员服务协议》（更新时间为2019年12月18日）导言第二款中“双方同意前述免责、限制责任条款不属于合同法第40条规定的‘免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利’的条款，即您和A均认可前述条款的合法性及有效性，您不会以A未尽到合理提示义务为由而声称协议中条款非法或无效。”内容无效；二、确认《AVIP会员服务协议》（更新时间为2019年12月18日）第3.5条中“超前点播剧集，根据A实际运营需要，就A平台上部分定期更新的视频内容，A将提供剧集超前点播的服务模式，会员在进行额外付费后，可提前观看该部分视频内容的更多剧集，具体的点播规则以A平台实际说明或提供为准。”对吴某威不发生效力；三、于本判决生效之日起十日内，A公司向吴某威连续15日提供A平台吴某威原享有的“黄金VIP会员”权益，使其享有A平台卫视热播电视剧、A优质自制剧已经更新的剧集的观看权利；四、于本判决生效之日起十日内，A公司赔偿吴某威公证费损失1500元；五、驳回吴某威的其他诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：一、涉诉导言条款是否无效；二、A公司增加“付费超前点播”条款是否违约；三、一审法院确定的违约责任是否恰当。本院将分别予以论述。

一、涉诉导言条款是否无效
“涉案VIP会员协议”在吴某威和A公司之间已经成立，涉诉导言条款系“涉案VIP会员协议”的组成部分，涉诉导言条款是否无效属于合同成立后的效力评价层面的问题，需要结合法律规定进行审查。具体而言，则是审查吴某威主张涉诉导言条款（双方同意前述免责、限制责任条款不属于合同法第40条规定的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的条款，即您和A均认可前述条款的合法性及有效性，您不会以A未尽到合理提示义务为由而声称协议中条款非法或无效。）无效是否符合法律的规定。
本院认为，涉诉导言条款符合合同法第三十九条第二款的规定，为格式条款。合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第二十六条第二款规定，“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”第三款规定，“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”“涉案VIP会员协议”系A公司预先拟定并面向VIP会员重复使用的条款，是消费者与经营者之间缔结的合同，因此涉诉导言条款不仅适用合同法的规定，也适用消费者权益保护法的规定。消费者权益保护法对格式条款有特别规定的，应该适用该特别规定，消费者权益保护法基于有利于保护消费者的考虑，对格式条款无效情形作了特别规定，即格式条款中存在“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”，应当认定为无效。不公平、不合理的格式条款主要指经营者违背诚实信用原则单方制定的对消费者明显不利的条款，具体到本案，涉诉导言条款拟制格式合同提供方已尽到提示义务，并约定排除适用合同法第四十条法定无效的规定，其意图在于通过格式条款的形式排除对法律强制性条款的适用，这一安排设计限制甚至排除消费者权利的意图明显，属于对消费者不公平、不合理的规定，应当认定为无效。一审法院以涉诉导言条款违反合同法第四十条的规定而认定无效，属于未完整适用法律，本院对一审法院的法律适用予以补充，但是一审法院对涉诉导言条款的效力认定并无不当，本院予以确认。
A公司主张一审法院关于涉诉导言条款的事实认定和法律适用均有错误，本院在此予以回应。首先，涉诉导言条款本身系格式条款，当事人主张该格式条款无效的，人民法院应当依照法律规定审查其效力，从整个“涉案VIP会员协议”来看，涉诉导言条款的确系指引性条款，但是指引性条款并不意味着不是格式条款，也并不意味其中指向的条款的效力有效则该条款就有效；其次，涉诉导言条款的效力属于合同效力评价的问题，应当就该条款的内容进行审查，从涉诉导言条款的表述来看，该条款中对缔结合同双方的权利义务的约定是清晰的，要求消费者放弃其权利或者排除其权利的意图也是明确的，涉诉导言条款对双方当事人权利义务产生影响，因此在缔结合同的一方当事人主张该条款无效时，人民法院有必要对效力进行审查；再次，仅从探讨合同法关于格式条款效力的有关规定的法律适用来看，合同法第三十九条和第四十条均是与格式条款有关的规定，但是合同法第四十条系针对所有格式条款，也就是说任何格式条款，如果符合该条规定，无论格式条款提供一方是否履行提示说明的义务，均属于无效条款，A公司主张格式条款在违反合同法第三十九条规定的同时违反合同法第四十条规定的情形下才会导致无效的系对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十条的规定理解有误，该规定系对提供格式条款一方违反合理提示说明义务时的法律后果的解释，而并不是合同法第四十条必须得与第三十九条共同适用才产生无效的法律后果。综上，A公司对一审法院关于涉诉导言条款无效认定错误的上诉主张，于法无据，本院不予支持。
二、A公司增加“付费超前点播”条款是否违约
关于A公司增加“付费超前点播”条款是否违反了其与吴某威之间的合同约定，应当从两个层面进行认定，一是黄金VIP会员享有的“热剧抢先看”的权益内容的解释问题；二是A公司增加“付费超前点播”条款的性质及效力问题。
（一）“热剧抢先看”的权益内容的解释问题
关于“热剧抢先看”的权益内容，吴某威主张其享有的黄金VIP会员“热剧抢先看”的“权益内容”为：“卫视热播电视剧、A优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局！”。一审法院查明双方一致认同“热剧抢先看”权益以吴某威提供的公证书“VIP特权展示页面”中的“热剧抢先看”内容为准，A公司否认一审法院对该事实的查明，主张“热剧抢先看”的“权益内容”为：不仅限于VIP特权展示页面的53字的权益说明，还应结合协议约定、实际提供服务时的相关文字说明和标识、双方交易习惯、互联网行业交易习惯等因素综合理解和确定。本院认为，A公司也认可“VIP特权展示页面”的53字的权益说明系黄金VIP会员权益内容的组成部分，双方争议实质在于实际提供服务时的具体剧集页面中的文字说明是否为合同内容。首先，结合具体案情来看，53字的权益说明是双方订立合同时关于会员权益最基本的原则性约定，实际提供服务时的具体剧集页面中的文字说明作为会员权益的解释，应以不违反“热剧抢先看”原则性规定为前提；其次，实际提供服务时的具体剧集页面中的文字说明是动态变动的，其对用户是否具有约束力也应根据实际情况而定，本案的实际情况是用户在缔结合同时并不存在超前点播的服务项目以及相关页面说明，用户基于特权展示页面的基本会员权益而作出了缔约的意思表示，而后更新的实际提供服务时的具体剧集页面中的文字说明与53字的权益说明的权益不一致时，更新的实际提供服务时的具体剧集页面中的文字说明对之前缔结合同的用户是否发生效力，应当考察其是否符合合同变更的相关规定。
关于对“热剧抢先看”的“权益内容”的理解，即“卫视热播电视剧、A优质自制剧您可享受提前观看，不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局！”吴某威认为应当解释为：其作为黄金VIP会员，可以免费观看A平台提供的卫视热播电视剧、A优质自制剧的最新剧集。二审中，经当庭询问，A公司认为应当解释为：对于卫视热播电视剧、A优质自制剧，VIP会员相比非VIP会员有提前观看的权利，没有排除部分VIP会员通过额外付费可以获得更快的观看的权利。本院认为，关于“热剧抢先看”的权益内容的理解应按照合同法第四十一条的规定解释，当事人若对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。一审法院适用合同法第一百二十五条和第四十一条的相关规定，将“热剧抢先看”的权益内容解释为“所有VIP会员比非VIP会员，享有在先观看所有的已经更新的卫视热播电视剧、A优质自制剧的会员权益。具体到本案中，这是A公司向含吴某威在内的VIP会员提供优先权利的承诺，即不得赋予其他人优先于含吴某威在内的VIP会员而提前看剧的权利”符合法律规定。结合一审法院查明的事实来看，“关于额外付费的特别说明”是双方缔结合同之后才更新的条款，当时黄金VIP会员的权益并没有被其他VIP会员所超越。一审法院依据双方缔约时的状态，对“热剧抢先看”的权益内容进行解释符合实际情况，本院予以确认。A公司作为提供格式条款一方固然有权利对格式条款进行解释，但是A公司的解释实质上是通过分级的方式将既有的黄金VIP会员权益进行分割，这种解释超出了会员缔约时的合同预期。故本院认为A公司的解释不符合合同法第四十一条和第一百二十五条之规定，本院不予采纳。
关于涉案电视剧《庆余年》是否属于“卫视热播电视剧、A优质自制剧”范畴，二审中A公司提交的证据只能证明A公司获得了案外人对《庆余年》的不可转授权的非独家信息网络传播权，该证据无法推翻A公司参与该剧的制作，亦无法推翻一审代理人关于A自制剧的陈述以及一审法院当庭勘验确认的事实。结合一审法院查明的事实，即该剧剧集列表的VIP标识和海报宣传，以及从有利于消费者的角度出发，一审法院认定涉案电视剧《庆余年》属于“热剧抢先看”的权益内容亦有根据，本院予以确认。
综上，一审法院关于“热剧抢先看”的权益内容解释及《庆余年》属于“热剧抢先看”的权益的认定具有事实与法律依据，本院予以确认。A公司对“热剧抢先看”的权益内容解释于法无据，本院不予支持。
（二）A公司增加“付费超前点播”条款的法律性质及效力
结合一审法院查明的事实，2019年6月，在吴某威开通黄金VIP会员时，当时的VIP会员协议中并不包含有“关于额外付费的特别说明”条款；2019年7月，修订后的VIP会员协议中出现了“关于额外付费的特别说明”；2019年12月8日的VIP会员协议中对“关于额外付费的特别说明”条款进行了修订，增加“（3）超前点播剧集，根据A实际运营需要，就A平台上部分定期更新的视频内容，A将提供剧集超前点播的服务模式，会员在进行额外付费后，可提前观看该部分视频内容的更多剧集，具体的点播规则以A平台实际说明或提供为准”（即“付费超前点播”条款）。
二审中A公司关于“付费超前点播”条款应当对吴某威发生效力的理由有两个，本院在此逐一进行评价。第一，A公司主张一审法院在认定“涉案VIP会员协议”中关于单方变更条款有效的情况下，其享有单方变更权，“付费超前点播”条款系A公司行使单方变更权。本院认为，合同公平原则与合同自由原则系合同法的基本原则，消费领域里的网络服务合同作为较为典型的格式合同，应当妥善处理好合同公平原则与合同自由原则的关系；基于互联网服务业态的多变性，为了适应不断变化的网络环境，满足多样化的需求，在网络服务合同中拟定单方变更条款本身无可非议，一审法院并未否认“涉案VIP会员协议”第3.1条的效力，这本身也是合同自由原则在网络服务合同中的体现。但是采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，这也意味着单方变更条款亦需要遵循公平原则合理确定权利义务，公平原则的适用应当考察具体的合同变更对当事人权利义务的影响是否公平。具体到本案，A公司增加“付费超前点播”条款系对格式合同的变更，“付费超前点播”条款赋予了黄金VIP会员付费超前观看剧集的权利，这一变化实质上变相将黄金VIP会员再次进行分级，吴某威所享有的“不用再等待蜗牛般的更新速度，其他人还在等待更新时，你已看完大结局”的权益变为了“通过额外付费可以获得更快观看剧集的权益”。这一变化实质上是减损了黄金VIP会员的既有权利，因此“付费超前点播”条款限制了吴某威的权利，对于吴某威而言是不公平、不合理的规定，因此“付费超前点播”条款不应纳入单方变更条款的调整范围内。
本院注意到，A公司认为一审法院关于单方变更条款适用前提的认定是完全否定格式条款提供方的单方变更权。本院认为，一审法院以不得损害相对方利益作为单方变更权行使的前提，是对缔约后形成的缺乏合意性的格式条款进行必要的规制，其目的是在尊重互联网产业发展的前提下，对用户权益进行更加周延的保护，互联网服务提供者作为格式合同的提供方可以制定符合法律规定的单方变更条款，但是单方变更权的行使应以基于提升用户体验、适应技术革新等实现互联网服务提供者与用户之间共赢为目的，而非限制或者减损用户的实质权益。
第二，A公司主张吴某威继续使用黄金VIP会员服务的行为应视为其已经同意“付费超前点播”条款是对合同的变更。本院认为，增加“付费超前点播”条款不产生单方变更合同的效力后，该条款如果能够通过双方协商一致变更的，亦可以产生合同变更的效力。合同法第七十七条第一款规定，“当事人协商一致，可以变更合同”，第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。在本案中，A公司增加“付费超前点播”条款是否产生协商变更的效力应当考察吴某威是否作出了同意的意思表示。如前所述，涉案VIP会员协议系格式合同，其范围涵盖了合同的缔结、变更、履行及合同的解释方法和争议的处理机制等各个环节，增加“付费超前点播”条款后，吴某威登录并使用黄金VIP服务能否认定为其对“付费超前点播”条款的同意，也需要结合整个合同来考察。根据已经查明的事实，涉案VIP会员协议第6.2条约定??“如协议发生变更，但您不同意变更的内容的，您有权选择停止使用VIP会员服务。如您在变更后的协议生效后仍继续使用VIP会员服务的，则视为您已经同意变更的全部内容。”结合涉案VIP会员协议第2.3条和第4.4条的规定内容，“服务费用在您支付完成后，不可转让，且不予退还（如因VIP服务存在重大瑕疵导致您完全无法使用等除外）。”从上述条款中可以看出A公司在黄金VIP会员不同意“付费超前点播”服务时并没有提供退还VIP会员费等解除合同的救济途径，也就是说上述条款约定不同意变更可以行使解除权，但实际并未提供解除权行使的有效途径，故本院认为此种约定属于合同变更的内容约定不明确的情形，应推定为未变更。因此吴某威在并未购买“付费超前点播”的情景下继续使用黄金VIP会员服务的行为只能推定为其同意按照增加“付费超前点播”条款前的协议履行合同，并不能推定其已经同意了A公司对“付费超前点播”条款的变更。同时A公司未经对方当事人同意改变合同的内容亦构成对原合同义务的违反，A公司应当承担违约责任。
关于一审法院对VIP会员协议6.2的论述，主要阐述的是该条为什么不能对吴某威产生变更合同条款的效力，并未在判项中明确该条款的效力，不存在A公司认为的超出诉讼请求裁判的问题。需要着重指出的是，网络服务合同格式条款中与消费者有重大利害关系的内容，要求格式合同提供方尽到显著提示义务，简单地登录即同意变更并不是一个有效的提示，一审判决倡导的明示同意的变更方式，意在引导格式合同提供方通过从基于不充分通知和被迫同意的方式转变为基于充分通知和真实合意的方式来实现对网络环境下用户权益的保护与互联网产业发展的平衡。
对于一审判决说理部分关于“上述便捷的技术能力和实践能力，完全可以同时运用到VIP会员在订立合同、变更合同、解除合同等各环节中去”等诸如此类的阐述，本院认为，这是对互联网行业目前的问题和情况提出的建议，是人民法院参与网络社会治理的体现，意在稳定社会预期，而且一审法院在说理部分并未超出当事人的诉讼请求范围进行论述，因此A公司对一审法院说理部分提出的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审法院认定A公司增加“付费超前点播”条款既不成立单方变更合同，又不成立协商一致变更合同，A公司2019年12月8日增加的“付费超前点播”条款对吴某威不发生法律效力并无不当，本院予以确认。A公司的主张于法无据，本院不予支持。
本院还注意到，A公司在一审和二审过程中强调A公司的“涉案VIP会员协议”符合网络服务特性和行业惯例并列举数十个热门APP的会员或用户服务协议或者热门网站服务协议条款予以佐证。对此，学理上的通说认为，惯例或习惯都是一种行为模式，是为了达到一定的利益诉求。惯例通常是既有利于自己的利益，同时又与其他利益相关者的正当利益不相冲突，在此前提下，惯例是一种经济上节约、法律上又合法的行为模式，只有符合既便捷又合法的惯例，才具有法律效力。因此，本院认为“涉案VIP会员协议”是否符合网络服务特性并形成行业惯例并不是以已经存在、用得多作为判断标准，而应以符合法律规定、维护各利益相关方合法权益、具有行业一致性、符合行业发展方向为判断标准。
三、一审法院确定的违约责任是否恰当
依据合同法第一百零七条和第一百一十三条规定，A公司构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。关于继续履行一节，一审法院判令A公司在法院酌情确定延长的会员期限内承担继续履行原合同的义务系综合考量吴某威受到的实际影响、吴某威在一审的诉讼请求、本案的具体情况等因素作出的，符合法律规定，本院予以确认。A公司主张技术上无法实现针对吴某威定制会员权益，该判项与互联网商业实践太远，无法实际履行的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。关于赔偿损失一节，吴某威支出的公证费属于因A公司违约行为造成的损失，于法有据，本院亦予以确认。

综上所述，A公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由A公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。