220129，商标侵权

裁判法院：北京市高级人民法院
裁判时间：2020年5月
案号：（2018）京民初127号

【法院认为及判决】
本院认为，本案被控侵权行为发生在2013年修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称2013年商标法）施行期间，故本案适用2013年商标法。2013年商标法第四条规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”
第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”
第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
根据A公司的诉讼请求、B公司以及C公司的答辩意见，本案的争议焦点为：
一、B公司及C公司是否侵害了A公司涉案注册商标专用权；
二、如果侵权行为成立，B公司及C公司应当承担何种法律责任。
一、B公司及C公司是否侵害了A公司涉案注册商标专用权
本案中，A公司分别于2008年、2011年和2012年在“技术研究,技术项目研究,计算机编程,计算机软件设计,计算机软件更新,计算机软件升级,计算机软件出租,计算机系统设计,计算机软件维护,计算机软件的安装”服务、“计算磁盘,已录制的计算机程序(程序),电脑软件(录制好的),计算机程序(可下载软件)”商品和“将信息编入计算机数据库,计算机数据库信息系统化”等服务上获准注册了第4249189号、第8967031号和第8967030号“AWS”商标，上述注册商标均为有效的注册商标，其专用权应当依法予以保护。
A公司在本案中指控B公司和C公司实施的被控侵权行为均发生在上述商标申请注册日之后，且B公司及C公司亦未举证证明涉案行为在上述商标申请注册前已经开始实施，因此，本案不存在2013年商标法第五十九条第三款规定的在先使用抗辩问题。
（一）B公司及C公司对于“”“AWS”标志的使用是否属于商标使用
2013年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
在案证据显示，在“AWS”关键词百度搜索结果中，“amazonaws.cn”网站于搜索结果页显示了“”“AWS”标志以及“AWS中国云服务”“亚马逊云服务（AWS）”等文字描述，进一步打开“amazonaws.cn”网站，网页中使用了“”标志以及“AWS技术峰会2018中国站”“AWS云计算”“AWS免费套餐”“AWS云解决方案”“AWS产品”“AWS云产品”等文字表述。
在B公司开办及运营的“www.sinnet.com.cn”网站中，B公司将“”“AWS云计算”作为B公司提供的一项“产品与服务”进行了介绍。因此，B公司在其开办及运营的“amazonaws.cn”和“www.sinnet.com.cn”网站上对“”“AWS”标志进行的突出性使用，足以发挥识别商品或服务来源的作用，构成商标性使用。B公司有关其系将“AWS”作为一项技术名称而非商标使用的抗辩理由不能成立，本院不予采信。
C公司运营的“awschina”微信公众号使用了“”及“AWS云计算”标志，该微信公众号使用了包含“在线研讨会AWS入门，轻松开启你的云计算之旅”“携手AWS，与云共舞”“线下研讨会AWS云计算助力IT创新与转型研讨会”“AWS销售与业务发展”等涉及“AWS”云计算的文字表述。C公司在其开办及运营的“amazonaws-china.com”网站亦突出使用了“”标志，该网站亦具有“AWS产品服务和定价”“如何为AWS付费”“AWS免费套餐”等文字表述。上述事实足以证明在“awschina”微信公众号及“amazonaws-china.com”网站上，“”及“AWS”标志发挥了识别商品或服务来源的作用，已构成商标性使用。C公司有关其系使用“AWS”仅仅涉及“教育、培训”而不涉及“云计算”的抗辩理由亦不成立，本院不予采信。
（二）被控侵权行为使用的标志与A公司的涉案注册商标是否相同或近似
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。
本案中，B公司及C公司使用的“”及“AWS”标志与A公司主张权利的第4249189号、第8967031号和第8967030号“AWS”商标，主要识别部分相同，均为字母“AWS”，二者读音相同，含义亦无法区分。“”标志虽然还包含其他构成要素，但其在整体上仍与A公司的涉案注册商标构成近似商标；“AWS”标志与A公司的涉案注册商标仅在字体上存在差异，已构成相同商标。
（三）被控侵权行为涉及的服务项目与A公司涉案注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似
本案中，A公司的第4249189号“AWS”商标核定使用在“计算机软件设计、计算机系统设计、计算机软件升级、计算机软件更新、计算机软件升级、计算机软件维护”等服务上；第8967031号“AWS”商标核定使用在“计算机程序（可下载软件）”等商品上；第8967030号“AWS”注册商标核定使用在“将信息编入计算机数据库,计算机数据库信息系统化”等服务上。
虽然B公司及C公司主张被控侵权行为涉及的服务与上述商品或者服务既不相同也不类似，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
本案中，根据B公司及C公司提交的工业和信息化部电信研究院《云计算白皮书（2012年）》对“云计算”的定义，云计算是一种通过网络统一组织和灵活调用各种ICT信息资源，实现大规模计算的信息处理方式。云计算利用分布式计算和虚拟资源管理等技术，通过网络将分散的ICT资源（包括计算与存储、应用运行平台、软件等）集中起来形成共享的资源池，并以动态按需和可度量的方式向用户提供服务。用户可以使用各种形式的终端(如PC、平板电脑、智能手机甚至智能电视等)通过网络获取ICT资源服务。按照云计算服务提供的资源所在的层次，可以分为IaaS（基础设施即服务）、PaaS（平台即服务）和SaaS（软件即服务）等。
而参考《类似商品和服务区分表》（2018文本）对相关服务的划分，“云计算”“软件即服务（SaaS）”和“平台即服务（PaaS）”与“计算机出租、计算机软件设计、计算机软件更新、计算机软件出租、计算机系统设计、计算机软件安装、计算机软件维护”等服务，亦属于类似服务。
B公司上市报告中亦载明“‘IaaS’(云计算服务模式之一)……客户可以在其上运行任意软件，包括操作系统和应用程序”，B公司开办及运营的“amazonaws.cn”网站记载“AWS致力于为中国的软件开发人员和企业提供安全、灵活、可靠且低成本的IT基础设施资源”“利用AWS服务，软件开发人员可以轻松购买计算、存储、数据库和其他基于INTERNET的服务来支持其应用程序，开发人员能够灵活选择任何开发平台或编程环境”“开发人员可以使用……AWS服务技术轻松部署应用程序”“AWS是一项可以将应用程序自动部署到任意实例的服务”。
C公司开办及运营的“amazonaws-china.com”网站记载“AWS作为一项软件业务已经成熟”“奇虎360还打算在AWS上运行更多的应用程序”“AWS一个为程序员而生的工具……”“AWS常被纳入Windows和甲骨文公司应用程序的候选名单”。
因此，无论是被控侵权行为涉及服务项目的服务目的、内容、方式、对象，还是其所涉及的销售渠道、销售对象，都与A公司的涉案注册商标存在较为密切的联系，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆，因此，与A公司的涉案注册商标均构成类似服务或者类似商品。
（四）被诉侵权行为是否容易导致混淆误认
混淆误认的判断通常要考虑商标标志的近似程度、商品和服务的类似程度、注册商标的显著性和知名度以及相关公众的注意程度等因素，商业活动中实际混淆的证据情况亦可作为混淆误认判断的重要参考因素。同时，混淆误认不仅包括将使用被诉侵权标志的商品或服务误认为商标权人的商品或服务，或者与商标权人有某种联系；也包括将商标权人的商品或服务误认为被诉侵权人的商品或服务，或者误认商标权人与被诉侵权人有某种联系的情形。
本案中，虽然由于亚马逊公司的相关商标及服务具有较高的知名度，被诉侵权行为往往是将被控侵权标志与亚马逊公司的相关标志或说明文字结合在一起使用，相关公众并不会将B公司及C公司提供的服务与作为商标权人的A公司联系在一起，但是，正是由于B公司及C公司自2016年8月起开始合作开展相关服务并在该服务上长期、大量地使用包含“AWS”的商业标志，因此，相关公众容易将A公司提供的相关商品或者服务与B公司及C公司联系在一起，误认为A公司是他人相应服务品牌的代理商或者是出于攀附他人商誉目的而使用“AWS”商标。
A公司亦提交了相关证据，证明在实际的商业活动中已经发生了这种混淆误认。B公司和C公司虽然提交了相应证据，用以证明被控侵权行为并不会导致相关公众的混淆误认，但是上述证据证明力明显较弱，结合本案所有在案证据，本院对B公司和C公司的相关证据不予采信，对其有关被诉侵权行为不会造成混淆误认的抗辩主张不予支持。
（五）其他考虑因素
本案当事人争议的焦点问题是被控侵权行为是否构成对A公司注册商标专用权的侵害，被控侵权行为所涉及的服务项目是否存在行政审批或行业监管，与本案的处理并无直接关联，B公司及C公司的相关抗辩主张不能成立，本院对此不予支持。
综上，B公司及C公司的被控侵权行为容易导致相关公众对相关商品或服务的来源产生混淆误认，损害了A公司享有的涉案注册商标专用权。
二、B公司及C公司应当承担的法律责任
《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定：“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”
本案中，B公司与C公司于2016年8月签订《运营协议》，约定AWS（中国）北京区域的云服务将由B公司运营和提供，亚马逊公司将继续向B公司提供技术支持和专业指导；B公司按照约定向亚马逊公司付费，作为亚马逊公司提供技术服务、支持以及授权的对价。因此，基于B公司及C公司在被诉侵权行为中的分工合作且共享侵权利润的事实，可以认定被控侵权行为系由B公司和C公司共同实施的，B公司与C公司应当共同承担侵权责任。
B公司在其开办的www.sinnet.com.cn网站以及amazonaws.cn网站上使用了“AWS”“”标志宣传推广云计算服务；使用了“AWS”“”标志作为搜索引擎关键词宣传推广云计算服务。C公司在其运营的“AWS云计算”微信公众号“awschina”中使用“AWS”“”标志宣传推广云计算服务；在其amazonaws-china.com网站使用“AWS”“”标志宣传推广云计算服务。上述行为侵害了A公司的注册商标专用权，B公司及C公司应当立即停止上述侵权行为，不得在与A公司涉案注册商标核定使用的商品或服务项目相同或者近似的商品或服务上使用包含“AWS”的标志及与其近似的标志。
由于B公司及C公司的被控侵权行为不仅具有造成混淆误认的可能性，而且在现实的商业活动中已经发生了实际混淆，因此，B公司及C公司应当承担消除影响的民事责任。A公司请求判令B公司及C公司在《中国知识产权报》刊登声明、消除影响的诉讼请求于法有据，本院予以支持。
2013年商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
本案中，A公司未能直接举证证明其因被控侵权行为所遭受的经济损失，但A公司通过B公司的上市报告所披露的财务数据对其诉讼主张进行了初步的举证。而且在本案诉讼中，A公司亦依法提出申请，要求B公司提供其财务账簿等资料，用以确定B公司因被控侵权行为所获利益，但B公司并未提交与此有关的任何证据。因此，本院综合在案证据确定B公司因被诉侵权行为的获利情况。
B公司《2017年度报告》显示，其“云计算及其服务”营业收入约为28.71亿元，其中营业成本约为25.78亿元，毛利率为10.19%，换算成利润约为2.92亿元；B公司《2018年度报告》显示，其2018年经营云计算业务利润为4.7263亿元。
根据上述证据，仅2017年至2018年期间，B公司因与被控侵权行为相关业务所获得的利润合计7.6463亿元。虽然本案立案时间为2018年7月2日，但截至本院2019年8月22日开庭审理本案时，B公司和C公司并未停止涉案侵权行为，因此，本院参照B公司2017年和2018年两个完整年度在“云计算及其服务”领域的利润即7.6463亿元作为损害赔偿数额计算的基础。
上述经营利润的取得，取决于技术、服务、营销等多个方面，即使考虑商标品牌方面的贡献，也还包含了“AWS”以外的其他商标，因此，在计算本案损害赔偿数额时，不宜完全按照B公司的全部获利确定。综合考虑涉案注册商标的使用状况、侵权行为持续时间、侵权规模、B公司上市报告的披露数据、相关商标在全部业务经营中的利润贡献率等因素，本院酌定上述利润的5%，即38231500元，作为B公司和C公司因被控侵权行为的获利，即其应当承担的损害赔偿的基数。
同时，考虑到C公司的关联公司在相关商标的申请注册过程中，早已知悉了A公司涉案注册商标在先注册的事实，C公司在2016年8月后仍与B公司共同实施本案被控侵权行为，其主观上漠视他人依法取得的合法权利，客观上挤压了A公司通过商标使用行为积累商誉、开拓市场空间的可能，而且使相关公众误认为A公司是他人相关服务品牌的代理商或者是出于攀附他人商誉而使用相关商标，严重损害了A公司的市场声誉，属于恶意侵犯商标专用权的行为且情节严重。
在本案诉讼过程中，B公司和C公司滥用程序性权利，提出明显不能成立的管辖权异议并就该管辖异议裁定提出上诉，故意拖延诉讼进程，进一步加剧了侵权行为的影响，扩大了商标权人的损失，因此本院适用2013年商标法第六十三条有关惩罚性赔偿的规定，按照前述损害赔偿基数的二倍，即76463000元，确定B公司和C公司最终应当承担的损害赔偿数额。B公司及C公司的相关抗辩主张缺乏依据，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。本案中，A公司提交的公证费和律师费发票，能够证明其确为本案诉讼支出了所主张的合理开支，因此，对A公司提出的有关制止侵权行为所支付的合理开支26万元由B公司及C公司负担的诉讼请求，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条、第十七条第一款、第二十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：
一、被告B公司、C公司于本判决生效之日起停止侵害原告A公司第4249189号、第8967031号和第8967030号注册商标专用权的行为，不得在与上述注册商标核定使用的商品或服务相同或者近似的商品或服务上使用“AWS”标志及与其近似的标志；
二、被告B公司、C公司在《中国知识产权报》上刊登声明以消除因涉案侵权行为造成的影响（声明内容需经本院审核，逾期未刊登声明的，本院将刊登本判决相关内容，相关费用由被告B公司、C公司承担）;
三、被告B公司、C公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告A公司经济损失76463000元及因本案诉讼支出的合理费用260000元，合计76723000元；
四、驳回原告A公司的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1543100元，由被告B公司、C公司共同负担1000000元（于本判决生效之日起七日内交纳）；由原告A公司负担543100元（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉状及副本并交纳上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。

〖法律依据〗
《中华人民共和国民法总则》
第三条　民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

第一百二十条　民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》
第八条　二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十五条　承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》
第四条 自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。
本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条 侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十一条商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
　　类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
　　商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

第十四条商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
　　
第十七条商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
　　人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法典第一百七十九条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和主要用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照商标法第六十条第二款的有关规定确定。
　　行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。

《中华人民共和国民事诉讼法》
　　第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
　　（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
　　（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
　　（三）判决结果和诉讼费用的负担；
　　（四）上诉期间和上诉的法院。
　　判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。