220201，非法出售、购买增值税专用发票罪

裁判法院：北京市第二中级人民法院
裁判时间：2019年7月
案号：（2019）京02刑终113号

【一审法院认为及判决】
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告单位A公司、B公司、C公司违反国家税收管理制度，虚开增值税专用发票，且税款数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。被告人赵某、刘某洋作为公司实际控制人，决定、批准、授意犯罪活动，系对公司直接负责的主管人员，其行为亦已构成虚开增值税专用发票罪。故判决：一、被告单位A公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告单位B公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十五万元。三、被告单位C公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币八万元。四、被告人赵某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。五、被告人刘某洋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。六、责令被告单位A公司退缴因虚开增值税专用发票犯罪已非法抵扣的税款，移交税务机关补缴税款。七、被告单位B公司、C公司对于因虚开增值税专用发票犯罪已非法抵扣的税款负连带退缴责任。

【二审法院认为及判决】
针对上诉人、上诉单位的上诉理由及相应辩护人的辩护意见，和北京市人民检察院第二分院的出庭意见，本院综合评判如下：
1．各上诉单位、各上诉人的行为不构成虚开增值税专用发票罪
增值税是以商品或应税劳务在流转过程中产生的增值额为计税依据而征收的一种流转税，增值税的征收以有实际商品流转或应税劳务发生且有增值为事实基础，同样开具增值税专用发票也应以实际发生商品流转或应税劳务为事实基础，在没有真实贸易的情况下开具增值税专用发票，就是一种虚假开具的行为，本质上属于虚开增值税专用发票行为，此种行为严重扰乱了增值税专用发票的正常管理秩序，已构成行政违法。
但作为刑事犯罪的虚开增值税专用发票罪，不仅要从形式上把握是否存在虚假开具增值税专用发票的行为，还要从实质上把握行为人虚开增值税专用发票的主观心态以及客观后果。最高人民法院在2018年12月4日召开新闻发布会，公布了“人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第二批）”，其中第一个案例为“张某强虚开增值税专用发票案”，在该案例中，最高人民法院指出，“被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪”，这就意味着在认定构成虚开增值税专用发票罪时，需要行为人主观上具有骗取国家税款目的，客观上造成了国家税款损失。
本案中，从A公司找B公司、C公司虚开增值税专用发票的起因看，是因为之前A公司、D公司山东分公司与F公司之间的贸易融资，A公司给F公司虚开了大量的增值税专用（进项）发票，A公司因此留下了相应的增值税专用（销项）发票，为避免因此缴纳相应的增值税，A公司找到B公司、C公司获取了虚开的增值税专用（进项）发票，从事情的前因看，A公司找B公司、C公司虚开增值税专用发票主观上并非出于骗取国家税款的目的。
上述虚开的增值税专用（进项）发票虽已全部认证抵扣，但考虑到之前A公司因给F公司开具增值税专用发票而留下的大量销项发票，该部分发票因为没有实际发生商品流转，没有产生真实的商品增值，也就没有缴纳增值税的事实基础，不缴纳该部分税款也不会给国家造成实际的税款损失，现有证据不能排除A公司获取的虚开增值税专用（进项）发票就是抵扣了上述虚开的增值税专用（销项）发票的可能，也不足以证实所抵扣的增值税专用（销项）发票中包含有因存在真实交易而应当缴纳增值税的情况，故而，认定A公司将虚开的增值税专用（进项）发票进行认证抵扣造成国家税款损失的证据不足。
综上，A公司及其实际控制人赵某因主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上认定造成国家税款损失的证据不足，因此，A公司、赵某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。
与之对应，负责开具相应增值税专用发票的B公司、C公司及其法定代表人刘某洋基于同样的原因也不构成虚开增值税专用发票罪。各上诉单位、上诉人的相关上诉理由及相应辩护人的相关辩护意见、北京市人民检察院第二分院的相关意见成立，本院予以采纳。
2．A公司、赵某的行为构成非法购买增值税专用发票罪，B公司、C公司、刘某洋的行为构成非法出售增值税专用发票罪
首先，从本案所涉事实看，A公司与B公司、C公司之间的虚开增值税专用发票行为与贸易融资并无直接关系。在A公司找B公司、C公司虚开增值税专用发票时，贸易融资行为已经完成。D公司山东分公司、F公司和A公司签订三方合作协议，资金已通过D公司山东分公司与F公司、F公司与A公司之间的虚假贸易，以支付货款名义到了A公司，再经由A公司到了D公司山东分公司，D公司山东分公司已因此获得了相应资金。A公司找B公司、C公司虚开增值税专用发票的目的不过是为取得进项发票抵扣因给F公司开具增值税专用发票而产生的增值税销项发票，这里已无关融资。
其次，在整个交易过程中，B公司、C公司一不要提供资金，二不用联系客户，三无需进行购货、运输、交货等任何经营行为，其所谓交易成本只有虚开的增值税专用发票，因此，不论以何名义、采取何种形式，B公司、C公司在此过程中获取的“利润”本质上就是通过虚开增值税专用发票所得的好处，就是变相出售增值税专用发票的违法所得。而A公司在此过程中，除了从B公司、C公司处得到了虚开的增值税专用发票外，一无所获，其所支出的费用本质上就是变相购买增值税专用发票所花费的对价。
最后，非法出售、购买增值税专用发票罪侵犯的是我国对增值税专用发票严格的领购制度，增值税专用发票只能由增值税一般纳税人到指定的税务机关凭相应凭证采取“以旧换新”方式进行领购，其他任何单位和个人都不得实施买卖增值税专用发票的行为。非法出售、购买增值税专用发票犯罪是一种行为犯，主观上行为人只要对非法买卖的行为有认知即可，无需附加其他主观目的；客观上只要实施了非法买卖的行为，无需造成一定的危害后果。行为人是否获利、出于何种目的买卖、是否造成了国家税款流失不是本罪罪与非罪的界限，只是在量刑时可以作为情节考量。
综上，上诉单位、上诉人及相应辩护人的意见不能成立，本院不予采纳；检察机关的意见成立，本院予以采纳。
3．关于检察机关在二审期间能否变更罪名
首先，二审期间检察人员的职责与一审期间公诉人以指控犯罪为主要职责不完全一样，二审期间的检察人员更多地是履行保障法律正确适用的监督职责，根据2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，检察人员出席第二审法庭的任务包括：支持抗诉或者听取上诉意见，对原审人民法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见。因此，检察人员在二审期间发现原审适用法律错误的，有责任也有权利提出纠正意见。
其次，是否变更罪名的决定权在法院。检察人员认为原判认定罪名有误，应构成其他罪只是表达了检察人员对法律适用的一种意见，与辩护人在法庭发表的辩护意见具有同等的地位。法院在保障辩方辩护权的基础上，在不违背上诉不加刑原则的前提下，如果发现原审法院适用法律有误，依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第二项的规定，“原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚”，可以直接变更罪名。
综上，二审期间检察人员可以就法律适用问题包括罪名变更问题独立发表意见，辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人赵某作为上诉单位A公司的主管人员，为单位谋取非法利益，向他人非法购买增值税专用发票，A公司及赵某均已构成非法购买增值税专用发票罪；上诉人刘某洋作为上诉单位B公司和C公司的法定代表人，为单位谋取非法利益，向他人非法出售增值税专用发票，B公司、C公司和刘某洋均已构成非法出售增值税专用发票罪，其中B公司和刘某洋非法出售增值税专用发票数额较大，对于上述三上诉单位和二上诉人依法均应予惩处。一审法院根据三上诉单位和二上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，认定事实正确，审判程序合法，但适用法律有误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百零八条第一款、第二百零七条、第二百一十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2018）京0102刑初153号刑事判决。
二、上诉单位（原审被告单位）A公司犯非法购买增值税专用发票罪，判处罚金人民币十五万元（罚金自本判决送达之次日起一个月内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）赵某犯非法购买增值税专用发票罪，判处有期徒刑两年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2019年7月9日止）。
四、上诉单位（原审被告单位）B公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金人民币十五万元（罚金自本判决送达之次日起一个月内缴纳）。
五、上诉单位（原审被告单位）C公司犯非法出售增值税专用发票罪，判处罚金人民币五万元（罚金自本判决送达之次日起一个月内缴纳）。
六、上诉人（原审被告人）刘某洋犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2019年9月18日止）。
七、继续追缴B公司、C公司人民币四百七十五万元作为违法所得予以没收。
本判决为终审判决。

〖法律依据〗
《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百二十五条 审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。

2012年修订《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》
第四百三十七条 在法庭审理中,下列事实不必提出证据进行证明:
　　(一)为一般人共同知晓的常识性事实;
　　(二)人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实;
　　(三)法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实;
　　(四)在法庭审理中不存在异议的程序事实;
　　(五)法律规定的推定事实;
　　(六)自然规律或者定律。

《中华人民共和国刑法》
第三十条　【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条　【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第五十二条　【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条　【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十一条　【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条　【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条　【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百零七条　【非法出售增值税专用发票罪】非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第二百零八条　【非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪】非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。

第二百一十一条　【单位犯危害税收征管罪的处罚规定】单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条　第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。