220207，侵犯商业秘密纠纷
裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：2021年2月
案号：（2020）最高法知民终1667号
【一审法院认为及判决】
原审法院认为：本案应适用2017年反不正当竞争法。B公司作为涉案技术信息的共有人，有权与A公司共同提起诉讼，系本案适格原告。本案未超过诉讼时效，亦未构成重复起诉。涉案技术信息系不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息，具备商业秘密的法定构成要件，构成商业秘密并应受法律保护。C公司、D公司、E公司、傅某根获取的技术秘密包括185张设备图和15张工艺流程图（详见原审判决附件2，即本判决附件1），侵权使用的涉案技术秘密包括17个设备的设计图和5张工艺流程图（详见原审判决附件3，即本判决附件2）。
C公司、D公司、傅某根以不正当手段获取涉案技术秘密，并披露、使用、允许他人使用该技术秘密的行为，E公司使用涉案技术秘密的行为，均侵害了涉案技术秘密，构成不正当竞争，C公司、D公司、E公司、傅某根应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。其中C公司、D公司、傅某根基于共同实施的侵权行为，应当承担连带责任。E公司基于其实施的使用行为，承担部分连带责任。A公司与B公司要求C公司、D公司、E公司、傅某根停止侵害其技术秘密并赔偿损失的诉请于法有据。王某军的行为并未明显超出其法定代表人职务行为的范畴，A公司与B公司关于王某军构成共同侵权并应承担侵权责任的主张依据不足。
关于赔偿数额，根据2017年反不正当竞争法第十七条第三款、第四款规定，综合考量涉案技术秘密的商业价值、侵权行为的性质、规模、持续时间及损害后果等因素，本案适用法定赔偿方式，酌情确定C公司、D公司、傅某根连带赔偿A公司与B公司经济损失300万元及维权费用50万元，E公司对上述经济损失及维权费用的7%承担连带赔偿责任。
原审法院判决：（一）C公司、D公司、E公司、傅某根立即停止侵害涉案技术秘密的行为，即停止以不正当手段获取、披露、使用、允许他人使用涉案设备图和工艺管道及仪表流程图记载的技术秘密（详见原审判决附件2、3，即本判决附件1、2）；该停止侵害的时间持续到涉案技术秘密已为公众所知悉时止。（二）C公司、D公司、傅某根自本判决生效之日起十日内连带赔偿A公司、B公司经济损失300万元、合理维权费用50万元，共计350万元；E公司对其中7%即24.5万元承担连带赔偿责任。（三）驳回A公司、B公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2551800元，由A公司、B公司负担1258109元；由C公司、D公司、傅某根负担1293691元，E公司对其中90558元承担连带责任；鉴定人员出庭费用20000元（已由A公司垫付给鉴定机构），由C公司、D公司、E公司、傅某根负担。
【二审法院认为及判决】
本院认为：根据当事人的诉辩主张并结合已查明事实，本案的争议焦点为：（一）本案应该如何适用法律；（二）B公司是否有权提起本案诉讼；（三）本案诉讼请求是否已过诉讼时效；（四）本案是否构成重复起诉；（五）涉案技术信息是否构成技术秘密；（六）C公司、D公司、E公司、傅某根及王某军（以下简称C公司等被诉侵权人）是否实施了侵害涉案技术秘密的行为；（七）原审法院确定损害赔偿责任、维权费用及诉讼费分担是否恰当。
（一）本案应该如何适用法律
法律以不溯及既往为原则，溯及既往为例外。本案中，在被诉侵害技术秘密的行为持续期间，2017年反不正当竞争法于2018年1月1日起施行，2019年反不正当竞争法于2019年4月23日起施行。原审法院于2018年5月立案受理本案原审诉讼，其审理的被诉侵权行为发生在2019年反不正当竞争法实施之前。虽然被诉侵害涉案技术秘密行为目前仍在继续实施中，即被诉侵权行为作为一个未间断的行为已经持续至2019年反不正当竞争法的实施期间，但鉴于A公司与B公司仅针对2019年反不正当竞争法施行前的被诉侵权行为提起原审诉讼，特别是其主张的损害赔偿责任计算期间并不包括自2018年持续至今的被诉侵权行为，且适用2017年反不正当竞争法等当时有效的相关法律足以保护当事人的合法权益，故原审法院依据2017年反不正当竞争法审理本案并无不当。
因此，A公司与B公司有关原审法院适用2017年反不正当竞争法构成法律适用错误及本案应适用2019年反不正当竞争法的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
（二）B公司是否有权提起本案诉讼
商业秘密是一种法律保护的民事权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”据此，如果数个民事主体共有民事权利，该共有民事权利被侵害时，该数个民事主体可以作为共同原告提起民事诉讼。
本案中，A公司与B公司主张的技术秘密为乙醛酸法制备香兰素新工艺的生产设备图和工艺管道及仪表流程图。从A公司与B公司2006年9月26日签订的《技术转让合同》的相关内容来看，A公司委托B公司在前期香兰素生产新工艺研发的基础上进行工程设计，B公司负责交付包括可行性研究报告、工艺流程图、设备布置图、设备一览表、非标设备条件图等全套工程设计文件，项目中的技术资料由双方共有，技术成果后续改进工作由双方完成，后续改进成果属于双方。涉案设备图主要是根据合同约定的条件图来设计，故设备图的技术信息也属于合同项下的技术资料，其与工艺流程图均应由A公司和B公司双方共有。虽然A公司与B公司在2008年7月16日签订的《关于企业长期合作的特别合同》约定合作期间的知识产权成果归A公司所有，但指向的是该合同履行期间内研发的技术成果，与双方之前签署的技术合同履行、结算并无直接关联性，并不改变涉案技术秘密的权利归属。
因此，B公司与A公司为涉案技术秘密的共同权利人，有权共同提起本案诉讼，原审法院认定B公司系本案适格原告并无不当。C公司、D公司、E公司、傅某根有关B公司无权提起本案诉讼的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（三）本案诉讼请求是否已过诉讼时效
1.关于停止侵害的诉讼请求
《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百九十六条规定：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。”可见，诉讼时效的适用对象通常是债权请求权，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等绝对权请求权不适用诉讼时效。因此，本案A公司和B公司关于停止侵害其商业秘密的诉讼请求不适用诉讼时效。
2.关于侵权损害赔偿的诉讼请求
民法总则第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”一般而言，侵权损害赔偿请求权的诉讼时效应当自权利人知道或者应当知道其被侵害的权利范围、侵害人及侵害行为之时开始计算。
本案中，从查明的事实和A公司维权过程来看，香兰素生产技术内容较为复杂，包含诸多技术信息，A公司与B公司对于其技术秘密受到侵害的范围、途径和具体侵权主体的认知实际上存在一个渐进的过程。虽然A公司曾于2010年提起诉讼，但该案的被告和所依据的事实均与本案不同，没有证据表明A公司当时知道或者应当知道涉案设备图、工艺流程图已经被非法获取、披露或者使用且本案各原审被告为该侵权行为的实施者。虽然A公司在该案中撤诉，但是其撤诉理由是“本案可能涉及刑事案件”，且浙江省嘉兴市南湖区公安分局大桥派出所随后对相关情况进行过调查，表明该撤诉行为并不意味着A公司对其商业秘密被侵害采取放任态度。同理，A公司2016年1月提起诉讼针对的被告与本案原审被告亦不相同，所涉及的技术秘密的具体内容及相关诉讼主张亦不相同。直到冯xx于2016年12月向公安机关反映情况并提交图纸等证据后，A公司才基本掌握初步证据，明确其可能被侵害的技术秘密内容、可能的侵害人及侵害行为。因此，本案诉讼时效应当自冯xx于2016年12月向公安机关反映情况并提交图纸等证据且A公司获悉此情况时开始起算。A公司提起本案诉讼时其损害赔偿请求权的诉讼时效期间尚未届满。退一步讲，即便A公司2016年1月提起的诉讼涉及到其在本案中主张的部分技术秘密，针对该部分技术秘密的起诉也构成诉讼时效中断。事实上，A公司两次提起诉讼及公安机关的介入都表明，A公司的维权行动一直在持续，只是基于侵害技术秘密案件中普遍存在的确定和证明侵害人、侵害行为、被侵害的技术秘密范围较为困难，A公司与B公司才无法准确针对C公司、D公司、E公司、傅某根、王某军更早提起侵害涉案技术秘密的诉讼。
因此，C公司、D公司、E公司、傅某根有关本案诉讼请求已过诉讼时效的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（四）本案是否构成重复起诉
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，A公司与B公司提起原审诉讼并不构成重复诉讼。具体理由是：
第一，无论是A公司2010年6月14日起诉冯xx侵害其商业秘密，还是A公司于2016年1月5日起诉D公司、王某军、傅某根侵害其商业秘密，均因可能涉及刑事案件或经济犯罪嫌疑而未能成功保护其合法权益。
第二，上述两案与本案所涉及的技术秘密及当事人均有不同。本案所涉香兰素生产设备图、工艺管道及仪表流程图及其技术信息是否构成技术秘密、C公司、D公司、E公司、傅某根、王某军等被诉侵权人是否侵害该技术秘密等问题，上述两案均未涉及，即本案与前案的权利基础、诉争范围均不相同。
第三，侵害商业秘密行为普遍存在发现难、举证难的现象，在权利人非因自身原因难以确定其技术秘密受侵害的情况下，通常难以在同一案件中一并提出所有权利主张。在无证据表明A公司与B公司存在滥用诉权的情况下，其就不同时期发现的针对不同技术秘密点的侵权行为分别提起诉讼，并不构成重复起诉。
因此，C公司、D公司、E公司、傅某根有关本案构成重复起诉的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（五）涉案技术信息是否构成技术秘密
2017年反不正当竞争法第九条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。一般说来，普遍知悉或者容易获得均不要求商业秘密已必然为某个具体的人所知悉或获得，只要该商业秘密处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得该商业秘密，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得。“具有商业价值”一般是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。商业秘密具有的商业价值并不限于其已经实际产生的价值，还包括其可能带来的价值。同时，商业秘密的价值既包括使用该商业秘密给其带来的价值增长，也包括使用该商业秘密为其避免的价值减损或者成本付出。“保密措施”一般是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，通常应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。
本案中，A公司与B公司涉案技术信息的载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图，本院经审查，认定上述287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图均构成技术秘密。具体理由如下：
第一，A公司和B公司的设备图（包括部件图）承载了具有特定结构、能够完成特定生产步骤的非标设备或者设备组合的参数信息，构成相对独立的技术单元，属于技术信息。工艺管道及仪表流程图记载了相关工序所需的设备及其位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制点参数等信息，亦为相对独立的技术单元，同样属于技术信息。
第二，A公司和B公司的设备图和工艺管道及仪表流程图属于不为公众所知悉的技术信息。首先，涉案技术信息是企业自行设计的非标设备及工艺流程参数信息，主要为计算机应用软件绘制、表达的工程图形信息，现有证据不能证明其已经在先公开。其次，对于不同香兰素生产企业而言，其使用的生产设备及连接方式、工艺流程的步骤和控制方法往往基于企业的规模、技术实力、实践经验等具有各自的特点。A公司的设备图、工艺管道及仪表流程图的尺寸、结构、材料信息是根据自身生产工艺对参数优选数值的有机组合，需要经过大量技术研发、检验筛选才能够获得。市场上并不存在标准化的成套香兰素工业化生产设备技术图纸以及工艺流程图，涉案技术信息无法从公开渠道获取，也无法通过观察香兰素产品直接获得。最后，根据[2017]沪科咨知鉴字第48-1号《知识产权司法鉴定意见书》的鉴定结论，涉案香兰素生产设备技术图纸在2015年5月30日和2017年8月21日之前分别构成不为公众所知的技术信息。当然，时至今日也没有证据证明上述涉案香兰素生产设备技术图纸已经被公开并为相关公众所普遍知悉。
第三，A公司和B公司的涉案技术信息具有极高的商业价值。A公司系香兰素行业的龙头企业，其投入大量时间和成本研发的生产设备和工艺流程已经实际投入生产，提高了其香兰素产品的生产效率，并为企业形成市场优势、创造可观利润，从而为企业带来经济利益和竞争优势，故涉案技术信息明显具有极高的商业价值。
第四，A公司对涉案技术信息采取了相应的保密措施。A公司制定了文件控制程序、记录控制程序等管理性文件，对公司重要文件、设备进行管理；由专人对文件的发放、回收进行管理和控制，并规定通过培训等方式向员工公开，表明其具有保密意愿且采取了保密措施。具体到涉案技术信息，A公司与B公司之间签订的技术开发合同约定有保密条款，A公司也制定了《档案与信息化管理安全保密制度》等管理规定，并对职工多次进行保密宣传、教育和培训。傅某根在原审庭审中陈述涉案图纸有专门部门保管，其无法轻易获取。由于上述保密措施，涉案技术信息至今仍未被公开。可见，A公司的保密措施与涉案技术信息价值基本相适应，客观上起到了保密效果。
第五，B公司对涉案技术信息采取了相应的保密措施。B公司管理条例中有关于保密纪律的规定，其与员工的劳动合同中也订有保密条款。B公司自2008年起仅为A公司一家提供技术服务，自身并不从事实际生产，没有证据表明其在经营中或者与第三方交易中披露过涉案技术秘密，其采取的措施合理且有效。
综上，涉案技术信息系不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息，符合技术秘密的法定构成要件，依法应受法律保护。C公司、D公司、E公司、傅某根有关涉案技术信息不构成技术秘密的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（六）C公司等被诉侵权人是否实施了侵害涉案技术秘密的行为
2017年反不正当竞争法第九条第一款规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”该条第二款规定：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，对商业秘密进行修改或改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，一般应当认定为使用商业秘密。
1.被诉侵权技术信息与涉案技术秘密相同
A公司与B公司主张的技术秘密包括六个秘密点，涉及58个非标设备的设备图287张和工艺管道及仪表流程图25张。被诉侵权技术信息载体为C公司等被诉侵权人获取的200张设备图和14张工艺流程图，经比对其中有184张设备图与涉案技术秘密中设备图的结构型式、大小尺寸、设计参数、制造要求均相同，设备名称和编号、图纸编号、制图单位等也相同，共涉及40个非标设备；有14张工艺流程图与A公司的工艺管道及仪表流程图的设备位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制内容和参数等均相同，其中部分图纸标注的图纸名称、项目名称、设计单位也相同。同时，D公司提供给F公司的脱甲苯冷凝器设备图、D公司环境影响报告书附15氧化单元氧化工艺流程图虽然未包含在冯xx提交的图纸之内，但均属于涉案技术秘密的范围。鉴于D公司已在设备加工和环评申报中加以使用，可以确定D公司获取了该两份图纸。因此，原审法院认定C公司等被诉侵权人非法获取的技术秘密包括185张设备图和15张工艺流程图（详见本判决附件1）并无不当，本院予以确认。
2.涉案技术秘密的侵权使用情况
经原审法院比对，各方当事人确认D公司提供给F公司的设备图中有37张与涉案技术秘密的设备图相同，且包含在C公司等被诉侵权人非法获取的图纸范围内，共涉及8个非标设备。关于2015年环境影响报告书中的工艺流程图，其中附15氧化单元氧化工艺、附16氧化单元亚铜回收工序、附17脱羧单元工艺流程图分别与A公司的氧化工段、亚铜氧化工段、脱羧工段工艺管道及仪表流程图相同；附20香兰素结晶和乙醇回收单元工艺流程图与A公司的二结及甲醇回收工段流程图相比，仅缺少计量槽和过滤机，两者构成实质性相似；附18香兰素萃取流程图与A公司的香兰素萃取工段流程图相比，将原有3个萃取塔增加为4个，由于该两个工段均为多个设备组成的复杂工艺流程，在其他技术信息相同的情况下，减少个别辅助设备或仅增加一个萃取塔对整个工序的工艺流程不足以产生实质性影响，该两个工段工艺流程图与A公司的工艺管道及仪表流程图构成实质性相似；附13碱化与缩合酸化单元流程图与A公司的缩合工段工艺管道及仪表流程图相比，缺少多个缩合塔串联的技术信息；附14木酚萃取单元流程图与A公司的木酚萃取工段工艺管道及仪表流程图相比，缺少甲苯回收工艺流程信息；附19分馏单元流程图与A公司的头蒸工段工艺管道及仪表流程图相比，将原有3组蒸馏装置增加为5组；附21辅助工段流程图与A公司的硫酸配置工段工艺管道及仪表流程图具有一定差异。
本案中，涉案技术秘密的载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图，C公司等被诉侵权人非法获取了其中的185张设备图和15张工艺流程图。考虑到C公司等被诉侵权人获取涉案技术秘密图纸后完全可以做一些针对性的修改，故上述附13、14、19、21与涉案技术秘密中的对应技术信息虽然存在些许差异，但根据本案具体侵权情况，完全可以认定这些差异是因C公司等被诉侵权人在获取涉案技术秘密后进行规避性或者适应性修改所导致，故可以认定上述附13、14、19、21依然使用了涉案技术秘密。
原审法院在考虑本案具体情形后，认定C公司等被诉侵权人使用的技术秘密包括17个设备的设计图和5张工艺流程图（详见本判决附件2），本院经审查对上述认定予以认可。在此基础上，本院进一步认定C公司等被诉侵权人实际使用了其已经获取的全部185张设备图和15张工艺流程图。具体理由是：
第一，香兰素生产设备和工艺流程通常具有配套性，其生产工艺及相关装置相对明确固定，C公司等被诉侵权人已经实际建成香兰素项目生产线并进行规模化生产，故其必然具备制造香兰素产品的完整工艺流程和相应装置设备。
第二，C公司等被诉侵权人拒不提供有效证据证明其对香兰素产品的完整工艺流程和相应装置设备进行了研发和试验，且其在极短时间内上马香兰素项目生产线并实际投产。C公司自傅某根2010年5月到岗后即启动香兰素项目，随后又从A公司招聘了多名与香兰素生产技术有关的员工，到2011年3月浙江省宁波市环境保护局批准其香兰素年产量为5000吨，再到2011年6月D公司开始生产香兰素，D公司的香兰素生产线从启动到量产仅用了一年左右的时间。与之相比，A公司自2002年11月与B公司签订《技术开发合同》等合同，到2007年2月经浙江省嘉兴市南湖区经济贸易局批复同意扩建年产10000t/a合成香料（乙醛酸法）新技术技改项目，涉案技术秘密从研发到建成生产线至少用了长达4年多的时间。
第三，C公司等被诉侵权人未提交有效证据证明其对被诉技术方案及相关设备进行过小试和中试，且其又非法获取了涉案技术图纸，同时D公司的环境影响报告书及其在向F公司购买设备的过程中均已使用了其非法获取的设备图和工艺流程图。综合考虑技术秘密案件的特点及本案实际情况，同时结合C公司等被诉侵权人未提交有效相反证据的情况，可以认定C公司等被诉侵权人使用了其非法获取的全部技术秘密。
第四，虽然C公司、D公司的香兰素生产工艺流程和相应装置设备与涉案技术秘密在个别地方略有不同，但其未提交证据证明这种不同是基于其自身的技术研发或通过其他正当途径获得的技术成果所致。同时现有证据表明，C公司等被诉侵权人是在获取了涉案技术秘密后才开始组建工厂生产香兰素产品，即其完全可能在获得涉案技术秘密后对照该技术秘密对某些生产工艺或个别配件装置做规避性或者适应性修改。这种修改本身也是实际使用涉案技术秘密的方式之一。
综上，在原审法院认定C公司等被诉侵权人使用的涉案技术秘密包括17个设备的设计图和5张工艺流程图的基础上，本院根据现有证据进一步认定，C公司等被诉侵权人从A公司处非法获取的涉案技术秘密，即185张设备图和15张工艺流程图均已被实际使用。需要指出的是，在A公司与B公司未在举证期限内申请现场勘验的情况下，原审法院未进行现场勘验并无不当，故A公司与B公司有关原审法院未进行现场勘验导致事实认定错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。但是，A公司与B公司有关C公司等被诉侵权人使用了其从A公司处非法获取的185张设备图和15张工艺流程图的上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。
3.C公司等被诉侵权人侵害涉案技术秘密的行为情况
（1）关于傅某根的被诉侵权行为
傅某根长期在A公司工作，负责香兰素车间设备维修，能够接触到A公司的技术秘密。傅某根与C公司签订《香兰素技术合作协议》，承诺提供香兰素新工艺技术及图纸，并收取了40万元，随后将存有A公司技术图纸的U盘经由冯xx转交给王某军。傅某根从A公司辞职后即加入D公司，负责香兰素生产线建设，D公司在短时间内完成香兰素生产线建设并进行工业化生产，全面使用了A公司和B公司的设备图和工艺流程图。以上事实足以证明傅某根实施了获取涉案技术秘密及披露给C公司、D公司并允许其使用涉案技术秘密的行为。
需要指出的是，虽然傅某根拒绝与A公司签订保密协议，但其理应知晓A公司提出的技术秘密保密要求。而且，傅某根拒签保密协议的理由是其打算辞职，而辞职并非员工拒签保密协议的正当理由。同时，结合傅某根辞职后进入D公司香兰素车间工作的事实，可以认定傅某根蓄意拒签保密协议。A公司制定了文件控制程序、记录控制程序等管理性文件，对公司重要文件、设备进行管理；由专人对文件的发放、回收进行管理和控制；制定《档案与信息化管理安全保密制度》，对员工保守商业秘密提出要求。傅某根知晓或者理应了解并知悉上述管理制度。涉案技术秘密不同于员工在任职期间合法掌握的一般性知识和技能，无论是纸质还是电子版图纸所承载的技术秘密属于A公司的财产，未经A公司同意，傅某根无权获取、披露、使用或者许可他人使用。傅某根对此理应知晓，但其仍实施了被诉侵害涉案技术秘密的行为，具有明显的主观恶意。
原审判决认定傅某根实施了以不正当手段获取、披露、允许他人使用涉案技术秘密的不正当竞争行为。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条第一款关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定，原审判决认定傅某根利用涉案技术秘密为D公司、E公司生产香兰素提供帮助，亦构成使用涉案技术秘密的侵权行为。原审法院上述认定具有事实和法律依据，本院依法予以确认。C公司、D公司、E公司、傅某根有关原审法院对傅某根将存有A公司与B公司技术资料的U盘交给冯xx，再由冯xx转交给王某军的事实认定错误的上诉主张，以及有关冯xx在公安机关的陈述和在原审法院出庭作证的证言不应作为定案证据的上诉主张，均缺乏事实依据，本院不予支持。
（2）关于C公司、D公司的被诉侵权行为
C公司、D公司均系从事香兰素生产销售的企业，与A公司具有直接竞争关系，应当知悉傅某根作为A公司员工对该公司香兰素生产设备图和工艺流程图并不享有合法权利。但是，C公司仍然通过签订《香兰素技术转让协议》，以向傅某根、冯xx等支付报酬的方式，直接获取A公司的涉案技术秘密，并披露给D公司使用。D公司雇用傅某根并使用其非法获取的涉案技术秘密生产香兰素，之后又通过设备出资方式将涉案技术秘密披露给E公司并允许其继续使用涉案技术秘密。上述行为均侵害了A公司与B公司的技术秘密。同时，C公司、D公司系关联企业，主观上具有共同侵权的意思联络，客观上各自分工并共同实施了获取、披露、使用、允许他人使用涉案技术秘密的行为，共同造成了侵害涉案技术秘密的损害后果，构成共同侵权。
（3）关于王某军的被诉侵权行为
如果特定法人是其法定代表人或者主要负责人专门为从事侵权而登记成立，客观上该法人的生产经营本身主要就是实施侵权行为，且该法定代表人或者主要负责人自身积极参与侵权行为实施，则该侵权行为既体现了法人的意志又体现了其法定代表人或者主要负责人的意志，该法人事实上成为其法定代表人或者主要负责人实施侵权行为的工具，此时可以认定该法定代表人或者主要负责人与法人共同实施了侵权行为，并应依法承担相应的法律责任。
本案中，从查明的事实来看，D公司系其法定代表人王某军和C公司专门为侵权成立的企业。首先，从D公司的成立过程来看，王某军与C公司成立D公司主要目的在于生产香兰素。D公司成立于2009年10月21日，由王某军与C公司共同出资10180万元成立，王某军任法定代表人。D公司成立后即以香兰素项目为目标，一直寻求机会。经过一系列运作，王某军于2010年4月12日与前来C公司的冯xx等人达成《香兰素技术合作协议》。傅某根根据该协议获得40万元人民币的对价后立即将记载有涉案技术秘密的U盘提供给王某军，并随即向A公司提交辞职报告。仅一个月后，傅某根从A公司离职并立即加入D公司香兰素车间工作。其次，从D公司香兰素项目生产线的筹建过程来看，D公司在傅某根正式加盟后立即启动香兰素生产线的建设工作，大量定购香兰素生产线的各种设备，在此过程中D公司还从A公司挖走多名精通香兰素生产工艺的员工，这些员工的加入客观上为D公司香兰素生产线的顺利建成和投产起到了不可忽视的作用。D公司的香兰素生产线建设完成后随即向有关部门报检报备。2011年3月15日浙江省宁波市环境保护局批复同意D公司香兰素建设项目环境影响报告书，批准香兰素年产量为5000吨，同年6月D公司开始生产香兰素。最后，从D公司成立以来的生产活动来看，虽然D公司营业执照上记载的经营范围不限于香兰素的生产，但现有证据表明其从成立开始的主要活动都是围绕香兰素开展的，包括香兰素生产线的建设、报检报备、投产及产品的市场投放。由此可见，从其成立过程、香兰素项目筹划过程、香兰素生产线建设过程及其成立以来的活动看，D公司是专门为实施涉案技术秘密生产香兰素而成立的公司，其成立后也主要从事香兰素产品的制售相关活动，实际上构成以侵权为业的侵权人。
王某军作为D公司的法定代表人，积极与冯xx等人签订《香兰素技术合作协议》，用现金、股权等方式引诱冯xx、傅某根等人实施泄露涉案技术秘密的侵权行为，并亲自接受傅某根通过冯xx转交的记载有涉案技术秘密的U盘。随后，D公司正式启动了香兰素生产线的建设，在短期内即生产出香兰素产品并投放市场。在这一系列侵权行为实施过程中，D公司的法定代表人王某军自身积极参与本案被诉侵权行为，其实施的被诉侵权行为既体现了D公司的意志，也体现了王某军的个人意志。也就是说，王某军个人直接实施了被诉侵权行为，被诉侵权行为也体现了王某军的个人意志。同时，鉴于王某军专门为实施被诉侵权行为成立D公司，该公司已成为王某军实施被诉侵权行为的工具，且王某军与C公司、D公司、E公司、傅某根存在密切的分工、协作等关系，可以认定王某军个人亦实施了被诉侵权行为，具体包括以不正当手段获取、披露、使用及允许他人使用涉案技术秘密，并与C公司、D公司、E公司、傅某根构成共同侵权，依法应承担相应的法律责任。因此，原审法院认定王某军不构成共同侵权，存在认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。
（4）关于E公司的被诉侵权行为
E公司的前身系2015年11月20日成立的G公司。E公司确认其自成立起持续使用D公司作为技术出资的香兰素生产线。基于与D公司的关联关系，E公司应当知悉涉案技术秘密系D公司通过不正当手段获取，但仍继续使用涉案技术秘密，故其亦构成侵害涉案技术秘密。而且，E公司系C公司、D公司为侵权实施涉案技术秘密专门成立的公司，其成立及存在的目的就是实施涉案技术秘密生产香兰素产品，故E公司实际上亦构成以侵权为业的侵权人。
需要说明的是，C公司等被诉侵权人虽然在原审中主张其香兰素生产技术系自行研发，但是其并未提供任何证据证明该主张。C公司等被诉侵权人在本案二审过程中提交了硕士论文、化工设备图册、化工设备结构图册、化工制图等证据，拟证明其使用的涉案技术秘密系公知技术。但经审查，上述二审证据均未公开与涉案技术秘密完全相同的技术信息，既不能证明涉案技术秘密已经为公众所知悉，又不能证明被诉技术信息系本领域的公知技术信息。事实上，香兰素生产技术的研发过程需要付出巨大的时间、金钱和人力成本。如果D公司的技术系自行研发，其应当能够提供设计研发的技术人员、实验数据、设备图纸、费用支出等相关凭证。但是，C公司、D公司、E公司、傅某根及王某军均未提交合法有效的相关证据。而且，非标设备和工艺流程通常由企业自行设计，不同企业之间的图纸内容完全相同的可能性极低。而在本案中，D公司使用的设备图和工艺流程图上的设备图示、名称、设备号码与A公司高度一致，甚至部分图纸标注的设计单位、特有编号完全相同，且其不能对此作出合理解释。因此，原审法院认定现有证据不能证明被诉技术信息系D公司等自行研发并无不当，本院予以确认。
综上，C公司、D公司、E公司、傅某根及王某军实际实施了侵害涉案技术秘密的行为，依法应承担相应的法律责任。C公司、D公司、E公司、傅某根有关其未实施侵害涉案技术秘密的上诉主张依据不足，本院不予支持。A公司与B公司有关王某军与C公司、D公司、E公司、傅某根共同实施了侵害涉案技术秘密的行为并应承担法律责任的上诉主张成立，本院予以支持。
（七）原审法院确定损害赔偿责任、维权费用及诉讼费分担是否恰当
2017年反不正当竞争法第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年施行）第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年第二次修正）第二十条第二款规定：“专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”上述“侵权行为的情节”，一般可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、所带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、具体行为、后果等因素。对于侵害商业秘密行为，判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。对于侵害技术秘密案件的损害赔偿数额，可以综合考虑侵权行为的性质和情节等具体因素，并可以按照营业利润或者销售利润计算。
1.关于责任形式
C公司、D公司、傅某根、王某军以不正当手段获取涉案技术秘密，并披露、使用、允许他人使用该技术秘密的行为，以及E公司使用前述技术秘密的行为，均侵害了涉案技术秘密，上述侵权人应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”据此，C公司、D公司、傅某根、王某军基于共同实施的侵权行为，应当承担连带责任。E公司基于其实施的使用行为，承担部分连带责任。A公司与B公司有关C公司、D公司、E公司、傅某根及王某军停止侵害涉案技术秘密并赔偿损失的诉请于法有据，本院予以支持。C公司、D公司、E公司、傅某根有关其不应承担侵权责任的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
涉案技术秘密包括六个秘密点，涉及58个非标设备的设备图287张和工艺管道及仪表流程图25张，而C公司、D公司、E公司、傅某根及王某军非法获取的技术秘密包括185张设备图和15张工艺流程图。这就是说，C公司、D公司、E公司、傅某根及王某军非法获取了A公司与B公司主张的涉案技术秘密载体287张设备图和工艺管道及25张仪表流程图中的185张设备图和15张工艺流程图。为防止C公司、D公司、E公司、傅某根进一步非法获取A公司与B公司主张的涉案技术秘密，原审法院判决C公司、D公司、E公司、傅某根立即停止以不正当手段获取A公司与B公司的涉案技术秘密等立即停止侵害涉案技术秘密的行为，并无不当。但是，本院认定的C公司、D公司、E公司、傅某根侵害的涉案技术秘密范围宽于原审判决认定的被侵害的技术秘密范围。同时，鉴于本院认定王某军亦构成共同侵权，故其亦应立即停止侵害涉案技术秘密的行为。因此，原审判决认定的停止侵害的责任方式虽无不当，但是该责任方式所针对的技术秘密内容和主体范围均过窄，原审判决相应判项显有不妥，本院依法予以纠正。C公司、D公司、E公司、傅某根有关原审法院错误判决其立即停止以不正当手段获取涉案技术秘密等立即停止侵害涉案技术秘密的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。
2.关于赔偿数额
（1）A公司与B公司主张的三种赔偿数额计算方式
①按营业利润计算
根据A公司与B公司二审提交的证据所采用的计算方法，A公司香兰素2011-2017年期间抽样年平均销售单价与其原审证据78所用方法计算得出的香兰素年销售单价基本持平。如果用C公司、D公司及E公司生产和销售的香兰素产品数量乘以A公司同期香兰素产品销售价格及营业利润率，则A公司2011-2017年期间因C公司、D公司及E公司实际利用涉案技术秘密的获利分别为：20223448元、8011844元、16906665.60元、13268102.60元、13311298元、31360977.60元、13722073.20元，合计为116804409元。A公司与B公司在二审庭审时主张以此为基数，乘以1.5倍为惩罚性赔偿，得出本案赔偿数额175206613.50元，再加上其为制止涉案侵权行为一审合理支出的2483196元及二审合理支出的1009020元，合计178698829.50元，而A公司与B公司上诉仅主张177770227.92元为赔偿数额。
②按销售利润计算
根据A公司与B公司原审证据78表明，2011-2017年期间A公司香兰素的销售利润率分别为：18.46%、16.21%、24.51%、13.28%、13.70%、13.77%、13.29%，如果用C公司、D公司及E公司同期生产和销售的香兰素产品总量乘以A公司同期香兰素产品的销售价格及销售利润率，则A公司与B公司2011-2017年期间因C公司、D公司及E公司实际利用涉案技术秘密的获利分别为：28069537.60元、23961622元、34880671.20元、17780060.80元、18218260元、16622042.40元、16297261.20元，合计为155829455.20元。
③按价格侵蚀计算
根据A公司与B公司提交的二审新证据2、2-1、2-2、7、7-1及原审证据78、87、89所采用的计算方法，2011-2017年期间因C公司、D公司及E公司的侵权及不正当竞争行为对A公司香兰素产品的价格侵蚀导致的损害高达790814699元。
（2）本案确定损害赔偿责任需要考虑的因素
C公司等被诉侵权人采用非法手段获取、披露、使用或许可他人使用涉案技术秘密，侵害了A公司与B公司主张的涉案技术秘密，造成了严重损害后果，依法应当承担损害赔偿等法律责任。具体而言，在确定本案赔偿数额时，本院考虑如下因素：
第一，C公司等被诉侵权人非法获取涉案技术秘密的手段恶劣。C公司成立于1995年6月8日，是一家专业从事食品添加剂生产的化工企业，主要产品为山梨酸钾；D公司成立于2009年10月21日。C公司、D公司、王某军未实际进行乙醛酸法生产香兰素相关技术的研发工作，也未能通过合法受让等方式合法有效地取得相关技术，即其原本并未掌握相关技术。但是，其明知A公司掌握有关乙醛酸法生产香兰素的涉案技术秘密且为全球两大香兰素生产厂家之一，仍采取现金及股权收买等方式，策划、利诱掌握涉案技术秘密的A公司员工傅某根到C公司工作，并在傅某根到C公司工作后立即上马香兰素项目，其在定制香兰素生产设备时使用的图纸与A公司的相应图纸完全相同，甚至A公司特有的图纸标号也完全一致，故其非法获取涉案技术秘密的手段显属恶劣。同时，傅某根为个人利益出卖涉案技术秘密，主观恶意极为明显。
第二，C公司等被诉侵权人非法获取及使用的涉案技术秘密数量较多。根据已经查明事实，涉案技术秘密包括了乙醛酸法生产香兰素的287张设备图和25张工艺流程图，C公司等被诉侵权人非法获取了其中185张设备图和15张工艺流程图，占64.10%。287张设备图中含有60张设备主图，而C公司等被诉侵权人非法获取了其中41张设备主图，占68.33%。更为关键的是，C公司等被诉侵权人非法获取了涉案技术秘密中最为重要的缩合和氧化步骤设备主图，并实际使用了其中最为关键的缩合、氧化和脱羧工段工艺流程图。可见，C公司等被诉侵权人不仅非法获取了大量记载有涉案技术秘密的图纸，还大量使用了其非法获取的涉案技术秘密，特别是实际使用了其非法获取的涉案技术秘密的关键技术。
第三，C公司、D公司、E公司明知其行为构成对涉案技术秘密的侵害，仍然持续、大量使用侵害涉案技术秘密的设备及工艺流程生产香兰素产品，故其显然具有侵害涉案技术秘密的恶意。从C公司、D公司、王某军自傅某根处获取涉案技术秘密以及D公司、E公司使用涉案技术秘密的过程来看，由于其获取涉案技术秘密的手段恶劣，故其应当认识到其获取和使用涉案技术秘密行为的非法性。事实上，傅某根2010年5月从A公司离职后，影响到更多员工离开A公司并加入C公司，帮助C公司、D公司筹建了被诉香兰素生产线。同时，A公司在意识到其技术秘密可能被侵害后，其采取的系列维权措施也逐渐指向C公司、D公司、E公司、傅某根及王某军，但C公司、D公司及王某军毫无收敛，继续实施侵害涉案技术秘密的行为。特别是，在原审法院作出行为保全裁定，责令立即停止侵害涉案技术秘密后，C公司、D公司、E公司等依然无动于衷，继续实施侵害涉案技术秘密的行为，不仅表明其主观恶意极深，也显属对法律与司法权威的藐视。
第四，涉案技术秘密具有较高的商业价值。涉案技术秘密是A公司与B公司共同自主研发的乙醛酸法制备香兰素新工艺，创造性地采用了化学氧化法。相对于传统的“催化氧化法”，上述新工艺具有反应条件温和、反应终点更易控制、副反应少的优点，属于创新技术。涉案技术秘密研发完成后，A公司于2005年完成了3000吨产能香兰素项目的投产，2007年生产规模扩建到年产1万吨。可见，涉案技术秘密对A公司的香兰素生产贡献巨大。C公司、D公司在非法获取并实际使用涉案技术秘密后，才成功实现了以极低成本生产香兰素，且其香兰素生产线的设计年产量和实际年产量已达数千吨，产品遍销全球市场并已占据10%左右的市场份额，并从中攫取了巨大的商业利益，其中涉案技术秘密的非法使用是其获取巨大商业利益的核心和关键。因此，无论对于A公司来说，还是对C公司、D公司、E公司来说，涉案技术秘密均是其香兰素产品占据全球市场份额并创造巨额利润的重要因素。
第五，E公司、D公司均系实际上以侵权为业的公司。自D公司实施侵害涉案技术秘密生产香兰素以来，A公司开始了持续的维权行为。2015年11月20日，D公司以实物方式出资8000万元成立G公司，主要生产香兰素。2017年6月22日，D公司将其所持有的G公司51%股权出售给H公司、I公司，D公司以设备和专利等出资占注册资本的49%，G公司的经营范围亦变更为香兰素的研发、生产、销售和交易等。随后G公司于2017年7月26日更名为E公司。无论是名称变更前的G公司，还是名称变更后的E公司，均系C公司、D公司为实施涉案技术秘密生产、销售香兰素而成立的实际上以侵权为业的公司。此外，如本院在认定王某军构成侵权时所述，D公司亦系实际上以侵权为业的侵权人。
第六，C公司等被诉侵权人侵害涉案技术秘密的行为对全球市场形成严重冲击。在C公司等被诉侵权人实施侵害涉案技术秘密行为前，全球市场上两大公司占据了90%左右的市场，香兰素价格也维持了一个相对稳定的水平。C公司、D公司等非法获取涉案技术秘密后，从2011年6月开始生产香兰素并持续至今，其侵害涉案技术秘密的香兰素生产设备具备年产5000吨以上的生产能力，其实际年生产香兰素至少在2000吨左右，可以满足全球10%的市场需求。同时，C公司、D公司、E公司对标A公司争夺客户和市场，以较低价格销售香兰素产品，对国际、国内的香兰素市场特别是A公司的原有市场形成了较大冲击。
第七，C公司等被诉侵权人拒绝提交侵权产品销售数量等证据，存在举证妨碍、不诚信诉讼等情节。原审法院在审理过程中，曾通知C公司、D公司、E公司、傅某根、王某军提交侵权产品销售数量方面的证据，但其拒不提交相关证据。在本院二审过程中，C公司等被诉侵权人仍未提交相关证据。无论在原审诉讼还是在二审诉讼中，当法院要求C公司等被诉侵权人提交其定制生产香兰素产品专用设备的图纸时，其始终声称除了公安机关查获的部分图纸外，其并未向相关设备生产方提供图纸。作为一个年产数千吨香兰素的生产线，如果没有完整的图纸几乎不可能够建成完整的生产线。特别是，考虑到涉案香兰素生产线还涉及大量非标设备及D公司香兰素生产线在短期内完成制造、安装、报检报备、试运行及正式运行投产的事实，C公司、D公司、E公司、傅某根、王某军有关即便没有设备图纸仍可在短期内制造香兰素相关生产设备的主张，明显不合常理。同时，C公司、D公司、E公司、傅某根、王某军虽还主张被诉香兰素生产工艺系其自行研发，但始终亦未提供任何有效证据证明该主张。因此，本院认定C公司、D公司、E公司、傅某根及王某军在本案诉讼中存在举证妨碍及不诚信诉讼情节。
第八，C公司、D公司、E公司、傅某根据不执行原审法院的生效行为保全裁定。由于E公司已经通过非法手段掌握并实际实施了涉案技术秘密，为及时制止侵害涉案技术秘密的行为，原审法院在作出原审判决的同时，还裁定C公司、D公司、E公司、傅某根立即停止涉案侵权行为。C公司、D公司、E公司、傅某根在收到该裁定后既未依法申请复议，也未停止侵害涉案技术秘密行为，其在二审庭审时亦承认被诉侵权行为仍在持续。
（3）本案因当事人的诉讼请求等原因难以适用惩罚性赔偿
从本院查明事实来看，涉案侵权行为本可适用惩罚性赔偿，但因当事人的诉讼请求及新旧法律适用衔接的原因，本案不宜适用惩罚性赔偿。具体理由是：
第一，A公司与B公司在原审及本案二审中所主张的损害赔偿数额仅计算至2017年底，并未包括自2018年以来仍在持续的被诉侵权行为给其造成的损失。
第二，在A公司与B公司所主张计算损害赔偿数额的侵权行为期间之后，我国相关法律才明确规定符合特定条件的侵害技术秘密行为可以适用惩罚性赔偿。2019年反不正当竞争法明确规定侵害商业秘密案件可以主张惩罚性赔偿，该法于2019年4月23日起施行；《中华人民共和国民法典》明确规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿，该法于2021年1月1日起施行。
基于上述事实和理由，本案不宜适用惩罚性损害赔偿。但需要指出的是，对于2018年以来仍在持续的侵害涉案技术秘密行为，A公司与B公司可以依法另行寻求救济。
（4）关于本案赔偿数额的确定
本案中，A公司与B公司主张根据涉案技术秘密被侵害给其造成的损失确定赔偿数额，并提供了三种计算方式分别计算赔偿数额，即按营业利润计算出赔偿数额为116804409元、按销售利润计算出赔偿数额为155829455.2元、按价格侵蚀计算出损害赔偿额为790814699元。其中，第一种计算方式和第二种计算方式采用的A公司原审证据78等证据真实可靠，计算出的赔偿数额均有一定合理性；第三种计算方式中相关数据和计算方法的准确性受制于多种因素，本院仅将其作为参考。根据本院查明的事实，D公司2011年获准投产的年产量为5000吨的香兰素，四年后即2015年再次申报并获准新建2套共6000吨香兰素生产装置；C公司、D公司曾自述其2013年的香兰素产量为2000吨；C公司、D公司、E公司2018年4月1日至2019年3月1日以及2019年香兰素产量均超过2000吨。基于上述情况，A公司与B公司在本案中主张2011-2017年期间C公司、D公司及E公司实际利用涉案技术秘密每年生产和销售香兰素2000吨具有事实依据。本院亦据此认定C公司、D公司及E公司于2011-2017年期间实际利用涉案技术秘密每年生产和销售香兰素至少2000吨，并据此计算侵权损害赔偿额。同时，A公司与B公司提供了其营业利润率、销售利润率和价格侵蚀的基础数据。在上述事实和数据的基础上，本案具备按照实际损失或者侵权获利计算赔偿数额的基本条件。原审法院以A公司与B公司提交的证据不足以证明其因侵权行为受到的实际损失为由，以法定赔偿方式计算本案赔偿数额，认定事实和适用法律均有错误。
综合考虑前述本案确定损害赔偿责任需要考虑的八项因素，特别是C公司等被诉侵权人侵权恶意较深、侵权情节恶劣、在诉讼中存在妨碍举证和不诚信诉讼情节，以及D公司、E公司实际上系以侵权为业的公司等因素，本院依法决定按照香兰素产品的销售利润计算本案侵权损害赔偿数额。由于C公司、D公司及E公司在本案中拒不提交与侵权行为有关的账簿和资料，本院无法直接依据其实际销售香兰素产品的数据计算其销售利润。考虑到A公司香兰素产品的销售价格及销售利润率可以作为确定C公司、D公司及E公司香兰素产品相关销售价格和销售利润率的参考，为严厉惩处恶意侵害技术秘密的行为，充分保护技术秘密权利人的合法利益，本院决定以A公司香兰素产品2011-2017年期间的销售利润率来计算本案损害赔偿数额，即以2011-2017年期间C公司、D公司及E公司生产和销售的香兰素产量乘以A公司香兰素产品的销售价格及销售利润率计算赔偿数额。
按照上述方法计算，C公司、D公司及E公司2011-2017年期间因侵害涉案技术秘密获得的销售利润为155829455.20元。该销售利润数额虽高于按照A公司营业利润率计算得出的实际损失，但仍大幅低于A公司因被诉侵权行为造成价格侵蚀所导致的损失数额，且与本案各侵权人侵害涉案技术秘密的恶性程度、危害后果等具体情节相适应，具有合理性和适当性。
此外，原审法院认定A公司与B公司为本案原审诉讼支付律师代理费200万元，为完成涉案损害赔偿经济分析报告支付7万美元，折算为人民币483196元，两项合计2483196元。A公司与B公司有关其为制止侵害涉案技术秘密行为原审合理支出2483196元的主张具有事实依据，本院予以确认。A公司与B公司二审主张其为本案支出了律师代理费100万元及公证费用9020元，合计1009020元，并提交了诉讼代理合同、转账凭证及发票等证据。经审查，上述1009020元确系A公司与B公司为本案二审支出的费用，客观真实，且与本案诉讼标的额、案件复杂程度等相称，具有合理性，本院一并予以确认。
综合原审及二审情况，A公司与B公司为本案支出的合理费用共计3492216元。将本院确定的损害赔偿数额155829455.20元加上上述合理支出3492216元合计为159321671.2元，尚未超出A公司与B公司上诉主张的177770227.92元赔偿总额，故本院确定本案损害赔偿总额为159321671.20元。同时，鉴于E公司成立时间较晚，A公司与B公司仅请求其在7%的范围内承担损害赔偿责任具有一定合理性，本院对此予以支持。
基于上述事实和理由，C公司、D公司、E公司、傅某根有关原审判决确定的赔偿金额明显偏高的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。A公司与B公司有关原审判决确定的赔偿数额不当的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持并依法予以改判。
此外，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”第三十条规定：“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。”据此，民事诉讼存在部分胜诉、部分败诉情形时，人民法院应根据案件情况适当调整案件诉讼费。本案中，A公司与B公司在提起原审诉讼时，通过大量证据证明其因涉案技术秘密遭受了损失，例如其提交的二审新证据2、2-1、2-2、7、7-1及原审证据78、87、89表明，涉案侵权行为对A公司香兰素产品的价格侵蚀导致的损害高达790814699元，这表明A公司与B公司提起原审诉讼时主张502000000元的赔偿数额具有一定依据，并不存在滥用诉权的情形。原审法院根据本案具体情况决定的案件受理费等诉讼费用的负担，具有事实和法律依据，C公司、D公司、E公司、傅某根有关原审法院确定的诉讼费用负担不合理，以及A公司与B公司原审索赔数额过高并具有主观恶意的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但是，鉴于本院已对原审判决确定的赔偿数额予以改判，故本院亦对本案一、二审诉讼费用的负担依法予以调整。
还应说明的是：（一）关于C公司、D公司、E公司、傅某根拒不履行原审法院生效行为保全裁定问题，原审法院可以另行依法予以处理。（二）本案被诉侵权行为已涉嫌侵犯商业秘密犯罪，本院将依法将相关线索移送公安机关处理。
综上，A公司与B公司关于涉案技术秘密被实际使用的范围、王某军构成共同侵权人并应承担连带赔偿责任、原审判决确定的损害赔偿数额错误等部分上诉请求成立，应予支持；C公司等被诉侵权人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条（2007年施行），《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省高级人民法院（2018）浙民初25号民事判决；
二、C公司、D公司、E公司、傅某根、王某军立即停止侵害A公司、B公司技术秘密的行为，即停止以不正当手段获取、披露、使用、允许他人使用涉案设备图和工艺管道及仪表流程图记载的技术秘密（详见本判决附件1），该停止侵害的时间持续到涉案技术秘密为公众所知悉时止；
三、C公司、D公司、傅某根、王某军自本判决生效之日起十日内连带赔偿A公司、B公司经济损失155829455.20元，合理维权费用3492216元，共计159321671.20元，E公司对其中7%即11152516.98元承担连带赔偿责任；
四、驳回A公司、B公司的其他诉讼请求；
五、驳回C公司、D公司、E公司、傅某根的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2551800元，由A公司、B公司负担551800元；由C公司、D公司、傅某根、王某军负担2000000元，E公司共同负担其中的140000元。
二审案件受理费947951元，由A公司、B公司负担47951元；由C公司、D公司、傅某根、王某军负担900000元，E公司共同负担其中的63000元。
鉴定人员出庭费用20000元（已由A公司垫付给鉴定机构），由C公司、D公司、E公司、傅某根、王某军负担。
本判决为终审判决。
附件1．C公司等被诉侵权人非法获取的涉案技术秘密清单（亦即本院认定C公司等被诉侵权人实际使用的涉案技术秘密清单）
附件2．原审判决认定C公司等被诉侵权人实际使用的涉案技术秘密清单
〖法律依据〗
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修正）
第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2007年施行）
第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年第二次修正）
第二十条 专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。
专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。