220304，商标侵权纠纷（反向混淆）

裁判法院：浙江省高级人民法院
裁判时间：2019年6月
案号：（2018）浙民终157号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为：从本案的法律适用看，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。”在本案中，侵权行为地在中华人民共和国境内，因此，本案适用的法律是中华人民共和国的相关法律。同时，修改后的《中华人民共和国商标法》于2014年5月1日起施行。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。A工艺厂提起诉讼的时间是2017年1月9日，其主张被诉侵权行为的发生时间是2011年持续至今，因此，本案适用的是修改后的《中华人民共和国商标法》。
根据该院查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、C公司、B公司使用“mk”“MK”“”“”“”的行为是否属于在第18类商品上的商标性使用行为；二、C公司、B公司使用被诉侵权标识是否侵害A工艺厂第1244366号“”注册商标专用权；三、D公司、E公司的合法来源抗辩是否成立；四、如侵权成立，B公司、C公司、D公司、E公司应承担的法律责任。
一、C公司、B公司使用被诉侵权标识的行为是否属于在第18类商品上的商标性使用行为
结合A工艺厂提交的证据及其陈述，A工艺厂主张C公司、B公司使用被诉侵权标识的方式包括：1.在产品金属装饰扣及相应的产品广告、产品宣传册上使用；2.在专卖店店面装潢中使用；3.在产品内衬、垫纸、会员计划书上使用；4.在官网、微信客服短信中使用。C公司、B公司主张第1种使用行为属于第6类“金属扣”商品上的使用。第2种使用行为属于在第35类“推销（替他人）”服务上的使用。第3、4种使用行为系一种描述性使用行为，用于指代的是“MICHAELKORS”商标。同时，C公司、B公司在专卖店、官网、微信平台展示的商品包括箱包、服饰、鞋履、首饰、腕表等各类商品，其使用行为并非属于在第18类商品上的使用。
对此该院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。对于第1种使用行为，要判断商标所使用的商品类别，关键是判断其用于区分和识别的商品类别。在本案中，金属装饰扣并非可单独销售的商品，而是作为包的配件与被诉侵权包一同销售，对于消费者而言，在金属装饰扣上使用的“”标识系用于识别包的提供者而非该金属扣的提供者，因此该使用行为显然属于在第18类箱包商品上的使用。对于第2种使用行为，该院认为，第35类“推销（替他人）”服务主要是指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务，其服务对象应为商品的经销者或服务的提供者，属于一种商业辅助行为。而在本案中，B公司、C公司在专卖店中所销售的是其自有的“MICHAELKORS”品牌商品，而非其他第三方的商品，其消费对象是购买商品的消费者，因此B公司、C公司在专卖店店面装潢中的使用行为并不属于在第35类服务上的使用。同时，B公司、C公司销售的商品虽然包含箱包、服饰鞋履（第25类）、首饰腕表（第14类）等多类别的商品，但专卖店店面装潢上使用被诉侵权标识系用于向消费者指示专卖店所展示、销售的商品来源，其所展示、销售的商品中包括箱包商品，消费者可据此识别箱包商品的来源，因此其使用行为亦属于在第18类箱包商品上的使用。对于第3、4种使用行为，描述性使用行为的实质在于构成商标的词汇属于描述性词汇，他人可在该词汇本来的含义上对其商品或服务进行说明或描述，这种行为不属于商标使用行为。在本案中，“MK”的字母组合本身无固定含义，在固有含义上进行使用的抗辩属无本之木，对于B公司、C公司称其用以指代“MICHAELKORS”的主张，该院认为，“MICHAELKORS”属于B公司、C公司在第18类箱包商品上注册并使用的商标，B公司、C公司对此并无异议，在此情况下“MK”作为“MICHAELKORS”的简称进行使用，其亦起到标示商品来源的作用，属于商标使用行为而非描述性使用行为。同时，对于官网及微信上使用被诉侵权标识的行为，其展示、销售的商品包含箱包商品，因此其使用行为亦属于在第18类箱包商品上的使用。
综上，该院认为，B公司、C公司上述使用被诉侵权标识的行为均属于在第18类商品上的商标性使用行为。
二、C公司、B公司使用被诉侵权标识是否侵害A工艺厂第1244366号“”注册商标专用权
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
（一）A工艺厂主张被诉侵权标识与涉案“”商标构成相同商标，在相同商品上使用相同商标的行为可直接推定混淆结果的存在。对此该院认为，涉案注册商标为m和k两个外文字母组合的商标，根据我国商标授权的标准，作为两个普通表现形式的字母本身并不具有显著性，无法获得商标注册，但如果字母采用非普通字体或者添加了其他设计元素，从而具备显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。涉案注册商标的显著性主要体现在字母的字体、设计上，字体、设计的不同足以导致商标在整体视觉效果上产生差别。被诉侵权标识在字体、设计上与涉案“”商标均不相同，故两者不构成相同商标。
（二）对于两者是否构成近似商标。该院认为，涉案“”商标和被诉侵权标识均由相同的字母横向排列组成，两者的区别在于涉案“”商标为小写的美术体字母，字母“m”右边的一竖和字母“k”左边的一竖在底部有一接触点，字母“k”略微倾斜，而被诉侵权标识“mk”为小写的普通表现形式的字母；“MK”为大写的普通表现形式的字母；“”为大写的印刷体字母，且采用了字母“M”右边的一竖和字母“K”左边的一竖重合的设计；“”、“”在此基础上附加了圆环图案设计及圆环图案下端镂空的“MICHAELKORS”外文，但“”在整体中所占的比例较大，仍为上述被诉侵权标识的主要部分。
如前所述，涉案“”商标的显著性主要体现在整体表现形式上，在商标侵权的近似判断上应当重点关注商标在整体视觉效果上的近似与否。按照隔离观察整体比对的方法，两者具有一定程度的近似性，但从“mk”到“MK”“”“”“”，与涉案“”商标的近似程度逐步减弱，特别是“”“”“”标识本身经过设计而具有一定的显著性。
对于在同一种商品上使用近似商标，修改后的商标法明确将混淆可能性作为侵权的构成要件。商标权的本质属性在于指示商品或服务来源，商标权所保护的是商标与其所指示的商品或服务之间的固有联系，及其所形成的相应商业声誉，而不是让权利人简单地独占特定标识符号。因此侵权判断的标准在于相关公众是否会对其所指示的商品和服务的来源发生混淆。在商标标识具有一定近似性的基础上，需要进一步判断商标近似是否达到足以造成市场混淆的程度。
（三）商标近似是否达到足以造成市场混淆的程度，应根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度、实际混淆证据、被诉侵权标识的实际使用情况、是否具有不正当意图等因素，进行混淆可能性判断。
1.关于涉案“”商标的显著性和知名度。商标权的保护强度和范围要与商标的显著程度、知名度等相适应，商标的显著性越强、知名度越高，商标近似导致混淆的可能性越大，商标权的保护强度和范围就越大，反之亦然。在本案中，涉案“”商标是两个字母组合的简单商标，其固有显著性不强。经审查A工艺厂提供的商标使用证据可见，从1998年到2015年，仅有极其少量的证据表明A工艺厂在参加展会时的企业简介、招商广告及其宣传册中使用了涉案“”商标，其宣传的持续时间、程度和地域范围十分有限，而且从企业简介的内容来看，A工艺厂所生产商品的主要销售区域并非在我国境内；A工艺厂所提供的2008年到2014年签订的《国际商贸城（二区）G区展示柜有期有偿使用协议书》及2014年签订的《义乌国际商贸城商位有期有偿使用协议书》，亦表明其所租赁展示柜及商位展示、销售的商品主要面向外贸；A工艺厂提供的销售证据也显示合同所涉的MK品牌包系用于出口。也就是说，虽然A工艺厂申请涉案“”商标的时间较早，但在长达十多年的时间里，A工艺厂并没有在我国境内对使用涉案“”商标的箱包商品进行持续、广泛、大量的宣传和销售，没有通过自身的经营建立起涉案“”商标与其所生产的箱包商品之间固有的、稳定的联系，没有充分的证据证明涉案“”商标通过实际使用已经获得了较强的显著性和公众认知度。因此，对于涉案“”商标权的保护强度和范围，应当与其显著性和知名度相符。
2.关于相关消费者的一般注意力程度。被诉侵权商品为女士手提包，从公证购买的情况来看，包的价格从1280元到3800元不等。被诉侵权商品定位于轻奢品牌，相对于我国目前的生活消费水平，其在包类商品中的价格属于中等偏高，普通消费者在购买时必然会施加较高的注意力。同时，对于女士手提包的消费群体而言，其更关注包的品牌，对外观近似的商标标识具有一定的辨别能力。
3.关于实际混淆的证据。在本案中，A工艺厂和B公司、C公司分别提交了两份调查报告，以证明相关公众是否发生实际混淆的事实。对于是否发生实际混淆，其举证责任在于A工艺厂，经审查A工艺厂提交的调查报告，并未附有完整的调查问卷和调查过程，尤其是商标认知度的调查应向被访者分别出示被调查的商标标识，在比对对象隔离的状态下分别进行，但该份调查报告并未记载其具体的调查方式，故其调查结论的形成过程不明，无法证明被诉侵权标识与涉案“”商标共存会造成相关公众实际混淆的事实。而B公司、C公司提交的调查报告，调查程序较为客观、完整、规范、透明，具有一定的证明力，其反映的公众认知情况并不足以证明已经产生了实际混淆的事实。
4.关于被诉侵权标识的实际使用情况及被诉侵权人的主观意图。虽然混淆可能性的判断，并不完全取决于被诉侵权标识的实际使用情况，或者被诉侵权人是否具有主观恶意，但是上述因素往往可以佐证混淆可能性的存在。从双方提交的证据可见，C公司在第18类商品上享有“MICHAELKORS”“MKMICHAELKORS”等商标，B公司经C公司授权通过在高档商业中心开设品牌专卖店的方式进行经营，在专卖店店招上均突出使用“MICHAELKORS”商标，同时通过官网、微信开设店铺进行展示销售，在官网、微信首页亦突出使用“MICHAELKORS”商标，在其所销售包类商品的吊牌、包体、金属配件及包装袋的显著位置均使用了“MICHAELKORS”商标。从被诉侵权标识的具体使用方式来看，B公司、G瑞士公司仅在产品（包括广告、宣传册中的产品本身）、专卖店店面装潢的局部位置上使用了“”“”“”标识，以及在官网、微信客服短信、会员计划书中少量使用了“MK”“mk”标识。也就是说，B公司、C公司通过专卖店及其自营的网站、微信等固定的销售渠道销售其品牌产品，其主要使用的商标为“MICHAELKORS”，而对作为“MICHAELKORS”简称的被诉侵权标识的使用行为较为谨慎、谦抑，在主观上B公司、C公司无意与涉案“”商标造成混淆或误认，掠夺或淹没涉案“”商标已经形成的商业成果和声誉，在客观上消费者浏览、购买被诉侵权商品时能清楚地认知其所接触的为“MICHAELKORS”品牌商品，并不会对商品的来源产生混淆或认为与使用涉案“”商标的商品具有关联关系。
综上，该院认为，B公司、G瑞士公司使用的被诉侵权标识已经与涉案“”商标产生整体性区别，相关公众不会对使用被诉侵权标识的商品来源产生混淆和误认，故不构成对A工艺厂第1244366号“”注册商标专用权的侵害。
（四）A工艺厂主张的反向混淆是否成立。A工艺厂认为相关公众对商品来源的混淆和误认，不仅包括将B公司、C公司的商品误认为是A工艺厂生产的产品，也包括使相关公众误认为A工艺厂使用涉案“”商标权的商品来源于在后使用的B公司、C公司。该院认为，在本案中，A工艺厂主张的反向混淆并不成立，理由如下：
首先，在进行反向混淆判断时，不能脱离商标权的本质属性以及商标侵权判断的标准。我国商标法并未对反向混淆作出特别规定，无论是哪种混淆，其结果均是导致注册商标与其所指示的商品之间建立的稳定联系被割裂，使相关公众误认为使用被诉侵权标识的商品与使用注册商标的商品之间具有共同的来源或者提供者之间具有关联关系。在进行混淆可能性判断时，标识的近似性、注册商标的显著性、知名度、相关公众的注意力程度等判断标准与正向混淆并无不同。
需要特别注意的是，在进行反向混淆判断时，并不能把被诉侵权标识的知名度作为混淆可能性的考量因素。也就是说，不能因为被诉侵权标识的公众认知度高，相关公众更容易把使用注册商标的商品误认为来源于B公司、C公司，就认为构成反向混淆。这是因为，在本案诉讼时，B公司、C公司已在中国开设了上百家“MICHAELKORS”品牌专卖店，经过其对“MICHAELKORS”品牌持续、大量、广泛的宣传和使用，使得“MICHAELKORS”品牌在相关公众中获得了广泛的认可和正面的评价，在时尚箱包行业具备了一定的市场地位和良好的行业声誉。当其在产品、专卖店、官网、微信上同时使用被诉侵权标识时，使得被诉侵权标识亦具备了一定程度的市场知名度。“MK”作为“MICHAELKORS”的首字母组合，消费者更容易将被诉侵权标识与“MICHAELKORS”联系在一起，从相关报纸的报道来看亦以“MK”用来指代“MICHAELKORS”，但这属于B公司、C公司经过正当经营所取得的商业成果，对其合法权益应当予以保护，而非通过认定反向混淆的方式予以掠夺。
其次，反向混淆所制止的是在后使用人利用自身的经济实力和市场地位，强行使用与他人在先注册商标相同或实质相同的标识，致使注册在先的商标声誉被淹没，无法有效地发挥指示商品来源的作用，这既损害了商标注册人的合法权利，破坏了公平竞争的市场秩序，同时增加了消费者识别商品来源的成本，应当予以制止。因此，反向混淆需要重点考察商标共存的可能性，如果商标不存在共存的可能性，在后使用的商标就应当进行合理的避让，而非通过强行使用吞噬他人在先注册的知名度较弱的商标。
在一般情况下，仅字母大小写、字体、设计的不同并不会构成商标标识之间的实质区别，但对于一个或两个字母组合的简单商标而言，字母构成要素相同的商标具有共存的市场空间。同时，需要指出的是，无论商标的显著程度如何，商标一旦注册，商标注册人即具有一定的先发优势，其享有的注册商标专用权赋予其在全国范围内在核定使用的商品上排他性地使用其注册商标的权利，以及通过持续使用进一步拓展注册商标市场空间的权利。本案中，涉案“”商标的申请注册时间和被诉侵权标识在我国的使用时间有相当长的时间间隔，如果被诉侵权标识在我国市场投入使用时，涉案“”商标通过长期使用已获得了一定的市场地位以及能够进一步拓展市场空间的良好预期，被诉侵权标识亦应作出合理的避让。但本案中，A工艺厂是一家致力于对外贸易的企业，其没有提供任何证据显示其在国内有大量销售使用涉案“”商标的箱包商品。在2011年“MICHAELKORS”品牌入驻中国时，涉案“”商标并未通过A工艺厂持续大量的使用，获得更强的对字母相同商标的排斥力和更大的市场空间。因此，涉案“”商标和被诉侵权标识具有在市场上共存的可能性，对于相关消费者而言并不会当然地造成混淆误认。
最后，从商标权人、被诉侵权标识的使用人及消费者的利益进行综合考量，反向混淆亦不成立。对于A工艺厂而言，作为商标权利人其有权在核定使用的商品上使用涉案“”商标，但商标的价值源于使用，在市场竞争中，如何建立起注册商标与其标示的商品之间的稳定的联系，需要依靠A工艺厂自身真实、勤勉的努力。从A工艺厂的宣传资料可见，其曾经通过“Monkey”“MagnificenceKnight”等阐释拟赋予涉案“”商标独特的含义，从这一角度而言，涉案“”商标无论从整体形态上，还是从含义上，在市场竞争中均完全可以与象征“MICHAELKORS”简称的被诉侵权标识相区分。但从本案诉讼时B公司、C公司所取得的证据中，本院遗憾地看到，A工艺厂并没有延续这样的努力，在箱包商品上规范使用“”注册商标，同时结合使用对其含义加以阐释的其他中英文标识，相反，A工艺厂在箱包商品上开始申请注册并大量使用与被诉侵权标识的整体形态更为接近的标识，即A工艺厂并没有努力为涉案“”商标创造独立的市场价值和地位，而是更乐于追求与被诉侵权标识所指示的商品来源相混淆的结果，对于这种试图不劳而获、有违公平竞争原则的行为不应予以鼓励。
对于B公司、C公司而言，其通过正当的商业经营所建立起来的被诉侵权标识与产品之间的稳定联系，属于B公司、C公司的商业成果和竞争优势，被诉侵权标识中已经凝聚了其商业信誉和竞争优势，应当获得认可和保护，允许被诉侵权标识与涉案“”商标适当的共存，实现经营者之间的包容性发展。
对于消费者而言，如前所述，B公司、C公司使用的被诉侵权标识与涉案“”商标已产生整体性区别，不会造成相关消费者的混淆和误认。同时，在被诉侵权标识已具备一定知名度，相关消费者易将被诉侵权标识与“MICHAELKORS”联系在一起的情况下，要充分尊重相关消费者已在客观上将商标区分开来的市场实际，如认定反向混淆成立，反而会造成相关消费者识别成本的增加和市场秩序的混乱。
综上，该院认为，A工艺厂指控B公司、C公司恶意造成混淆，割裂其与注册商标所指示商品之间稳定联系，构成反向混淆的主张，缺少事实和法律依据，依法不予支持。
鉴于B公司、C公司使用被诉侵权标识不构成对A工艺厂第1244366号“”注册商标专用权的侵犯，D公司、E公司的行为同样不构成侵权，该院对于第三、四个争议焦点不再予以评述。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2017年12月18日判决：驳回A工艺厂的诉讼请求。案件受理费529300元，由A工艺厂负担。

【二审法院认为及判决】
本院认为，综合上诉人A工艺厂的上诉请求、理由，以及四被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、C公司、B公司的被诉行为是否侵害了A工艺厂的涉案商标专用权；二、D公司和E公司的被诉行为是否侵害了A工艺厂的涉案商标专用权；三、如果构成侵权，四被上诉人所应承担的民事责任。
关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十七规定，有下列行为之一的，属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。因此，判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，并判断被诉侵权标识与该注册商标是否相同或近似，以及是否会造成相关公众的混淆或误认。就本案而言，C公司、B公司的被诉行为系在产品金属装饰扣及相应的产品广告、产品宣传册、专卖店店面装潢、产品内衬、垫纸、会员计划书、官网、微信客服短信等处使用了五种被诉标识“mk”“MK”“”“”“”。上述行为是否构成对A工艺厂涉案商标权的侵害，分析认定如下：
首先，A工艺厂涉案第1244366号“”注册商标，核定使用商品为第18类，包括旅行袋，手提包，包装用皮袋（包，小袋），购物袋，公文包，钱包等，而被诉侵权商品为包类，与A工艺厂的注册商标核定使用商品属于同种商品。
其次，C公司、B公司对被诉侵权标识的被诉使用行为构成商标法意义上的使用。虽然C公司在金属扣类别上对被诉标识“”“”享有商标权，但其将金属扣作为包的配件整体出售，该被诉标识“”“”在金属扣上的使用显然系用于指示包的来源而非金属扣的来源，故该使用行为系在包类别上的使用。C公司、B公司将被诉标识在专卖店店面装潢、官网、微信客服短信以及产品内衬、垫纸、会员计划书上使用，最终起到的是向消费者指示所销售的箱包商品的来源，属于商标性使用行为。C公司、B公司主张其对被诉标识“”“”“”享有著作权，对被诉标识的使用系对C公司主商标“MICHAELKORS”的简称，属于描述性使用，于法无据，不能成立。
最后，被诉侵权标识和涉案商标是否构成相同或近似。A工艺厂主张被诉标识“mk”“MK”“”与涉案“”商标构成相同，“”“”与涉案“”商标构成近似。C公司、B公司主张被诉标识与涉案商标均不相同也不近似。对此，本院认为，涉案商标系简单字母组合的商标，不同于中文商标，不能仅以被诉标识的字母与涉案商标相同即认定两者相同，“mk”“MK”“”的字体与涉案商标均不相同，A工艺厂主张上述三个被诉标识与涉案商标构成相同不能成立。而认定被诉标识与涉案商标是否构成商标法规定的近似商标,不仅要对诉争标识文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色等构成要素的近似性进行判断,而且必须考虑是否会造成相关公众的混淆误认。因此,商标法意义上的商标近似应当是指混淆性近似,即足以造成市场混淆的近似，包括正向混淆和反向混淆。就正向混淆而言，指的是在后诉争标识的使用，使得相关公众误认为诉争标识使用人的商品或服务来源于在先商标权人，除要考虑涉案商标与诉争标识构成要素的近似程度外,还应根据案件的具体情况,综合考虑涉案商标的显著性和知名度、被诉侵权人的主观意图、涉案商标与诉争标识使用的历史、商品的销售渠道和双方各自的市场现状等其他相关因素，在此基础上判断诉争商标是否构成混淆性近似。反向混淆是指由于在后诉争标识的使用，使得相关公众可能会误认为在先使用商标的商品或服务来源于在后使用标识的经营者，或与在后使用标识的经营者之间存在某种经营上的联系。在我国商标侵权判定规则中对反向混淆并未作出特别规定。本院认为，反向混淆旨在保护弱小的商标权人，防止其被资本雄厚的大企业利用商标反向混淆的形式，割裂其商标在消费者心中的稳定认识，以及剥夺其进一步拓展市场的能力和空间。但在认定是否构成反向混淆时，仍应秉承和正向混淆基本相同的裁量标准，适用基本相同的评判规则，除了考虑诉争标识使用的强度外，对于商标权的保护强度仍应与涉案商标的显著性、知名度成正比。对于尚未作实际使用，或显著性弱、知名度低的商标，则应当将其禁用权限定于较小的范围，给予其与知名程度相匹配的保护强度。否则就可能导致显著越低、知名度越小的商标越容易构成反向混淆，越容易获得法律保护的后果，而这显然与商标法的立法宗旨相悖。
就本案而言,第一，涉案商标的固有显著性弱。涉案商标仅由“m”和“k”两个字母构成，字体在小写字母的基础上作了简单的艺术加工，但总体而言与普通小写字母的区别不大，并且缺乏具有辨识度的含义。因此在与被诉标识进行比对时，更应注重两者在字体设计方面的差异。被诉标识“”将大写字母M的右竖和大写字母K的左竖重合，从而使得原本分离的两个大写字母结合成一个图案，呈现出与涉案商标较为明显区别的设计风格。被诉标识“”“”在前述基础上附加了圆环以及带有“MICHAELKORS”字母的圆环图案设计，与涉案商标区别更为明显。第二，从A工艺厂对涉案商标的使用情况来看，涉案商标未通过后续使用获得较强的显著性和知名度。虽然涉案商标于1999年即获准注册并被投入使用，但从在案证据来看，涉案商标所涉商品多用于出口，在国内亦多是通过浙江省义乌市国际商贸城进行销售，销量数量及影响有限。且A工艺厂在2015年后不仅未规范使用其涉案商标，而且反而在其商品上使用与被诉侵权标识相近似的“”标识，还于同年在第18类商品上申请注册“”及“”商标。可见，A工艺厂自身在后期也放弃了提高涉案商标显著性的努力，刻意接近被诉标识，主动寻求市场混淆的后果。第三，从C公司、B公司对被诉标识的使用情况来看，在“MICHAELKORS”品牌进入于2011年中国市场之前，C公司在2008年即已在境外将被诉标识“”作为金属扣使用在箱包类商品上，进入中国市场后，C公司延续了上述使用形式。C公司、B公司在主营商标“MICHAELKORS”进入中国市场后，在上海、成都、沈阳、烟台、福州、太原等国内多个城市的商场、购物中心开设专柜，经营规模迅速扩大，知名度和影响力迅速提高，拥有了相对固定的消费群体。“MK”系“MICHAELKORS”的首字母简称，C公司、B公司在其商品、专卖店、专柜，官网、微信店铺等销售渠道中使用被诉标识时，均同时使用了“MICHAELKORS”商标，使得相关公众能够将“MK”与“MICHAELKORS”相关联，对商品来源作出正确区分。因此，一方面，C公司、B公司使用被诉标识在主观上并无利用A工艺厂涉案商标的商誉，造成相关消费者混淆、误认之故意。另一方面，其使用主营商标简称“MK”具有合理理由，在使用时通过字体设计的不同以及与主营商标共同使用的方式，对涉案商标作了一定程度的避让，强行侵占A工艺厂发展空间的故意亦不明显。第四，从涉案商标和被诉标识使用商品的购买渠道和消费群体来看，涉案商标所涉商品主要销往海外，并通过浙江省义乌市国际商贸城、义乌购网络平台进行销售，商品价格较低；被诉侵权商品主要通过国内专卖店以及专柜的形式销售，价格较高，两者有各自不同的消费群体，至少就目前的市场现状来看，客观上既不会造成相关公众的正向混淆，也不会造成反向混淆。综上，被诉标识与涉案商标难以构成混淆性近似，C公司、B公司的被诉行为不构成对A工艺厂涉案商标权的侵害。故D公司、E公司销售被诉侵权商品亦不构成对A工艺厂涉案商标权的侵害，本院对争议焦点二、三不再予以阐述。
需要特别说明的是，本院是在综合考量以上因素的基础上对被诉标识与涉案商标的近似性问题作出认定,虽然被诉标识“mk”“MK”仅在官网、微信客服短信、会员计划书中少量使用，但毕竟在构成要素上与涉案商标的字母相同，且无字体设计，为更清晰地划清两者的权利边界，以进一步避让A工艺厂的涉案商标，避免混淆的可能，C公司、B公司在今后不应再使用被诉“mk”“MK”标识，同时在使用“”“”标识时应当附加“MICHAELKORS”等区别标识。基于此，C公司、B公司应对本案的诉讼费用予以分担。

综上，A工艺厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费529300元，由A工艺厂负担352867元，由C公司、B公司负担176433元；二审案件受理费87800元，由A工艺厂负担58533元，由C公司、B公司负担29267元。
本判决为终审判决。

【申请再审】

裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：2020年3月
案号：（2019）最高法民申6283号

【再审审查法院认为及判决】
本院经审查认为，本案争议焦点为：二审法院认定H公司、I公司、D公司、E公司的被诉行为不构成对A工艺厂涉案商标专用权的侵害是否正确。
商标法第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。鉴于各方当事人对被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品构成相同或类似均无异议，故本案应当审查的主要问题是被诉侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似商标。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似，应当以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，A工艺厂主张H公司、I公司在产品金属装饰扣及相应的产品广告、产品宣传册、专卖店店面装潢、产品内衬、垫纸、会员计划书、官网、微信客服短信等处使用“mk”“MK”“”“”“”标识，与涉案商标构成相同或近似，侵害了涉案商标的专用权。
本院认为，首先，涉案商标为m和k两个小写外文字母的简单组合，其显著性主要体现在字母的字体设计方面，因此，二审法院关于在认定被诉侵权标识与涉案商标的近似性时，不能仅以二者的字母是否相同作为判断依据的观点并无不当。经比对，被诉侵权标识“mk”“MK”“”“”“”的字体设计均与涉案商标不相同，特别是“”“”“”标识，在设计上呈现出与涉案商标区别较为明显的设计风格，故上述被诉侵权标识与涉案商标未构成相同商标。
其次，判断被诉侵权标识与注册商标是否构成近似商标，不仅要考察标识本身各构成要素的近似程度，而且还要考察是否会造成相关公众的混淆误认。在判断是否会造成相关公众混淆误认时，既要考虑被诉侵权标识的实际使用情况，还应结合注册商标的显著性和知名度予以评判，在判断反向混淆时亦应如此。本案中，第一，如前所述，涉案商标由两个小写外文字母构成，显著性较弱；而且，根据现有证据，虽然涉案商标于1999年即获准注册并投入使用，但其所使用的商品多用于出口，在中国境内的销量数量及影响十分有限，故无法证明经过A工艺厂对涉案商标的使用能够使涉案商标获得较强的显著性及知名度。第二，经查，H公司在2008年即已将被诉侵权标识“”使用在箱包类商品的金属扣上，在2011年“MICHAELKORS”品牌进入中国市场后，H公司延续了上述使用形式，并在其商品、专卖店、专柜，官网、微信店铺等销售渠道中，将“MK”作为“MICHAELKORS”的首字母简称，与“MICHAELKORS”商标同时进行使用。自“MICHAELKORS”品牌进入中国市场以来，经过H公司、I公司的长期大量使用，被诉侵权标识已经能够与“MICHAELK0RS”品牌形成对应关系，并获得了一定知名度。第三，H公司、I公司将“MK”作为其主营商标“MICHAELKORS”的首字母简称进行使用，具有一定合理性，且被诉侵权标识在实际使用中通常与“MICHAELKORS”同时使用，字体设计上亦与涉案商标存在区别，可见H公司、I公司主观上并无借用涉案商标商誉的意图。第四，从被诉侵权行为的表现形式看，被诉侵权标识通常与“MICHAELKORS”同时使用，客观上足以实现对商品来源的区分，不会导致相关公众误认被诉侵权产品来源于A工艺厂的后果。第五，涉案商标使用的商品主要销往中国境外，且商品价格较低；被诉侵权商品主要通过国内专卖店以及专柜的形式销售，价格较高，普通消费者在购买时通常会施以较高的注意力。故二者的消费群体区别度较大。综合上述因素，相关公众不易对被诉侵权标识与涉案商标及其相应商品的来源产生混淆或误认。
再有，根据现有证据，A工艺厂在2015年后即开始出现不规范使用涉案商标的情形，其在自身生产的商品上使用与被诉侵权标识相近似的标识，还于同年在第18类商品上申请注册“”及“”商标，可见A工艺厂自身也开始刻意接近、模仿被诉侵权标识，攀附被诉侵权标识的商誉，主动寻求市场混淆效果。
综上，二审判决认定H公司、I公司的行为不构成对A工艺厂涉案商标专用权的侵害，且未支持A工艺厂关于反向混淆的主张并无不当，A工艺厂的相应再审申请理由不能成立。
此外，二审判决认定被诉侵权标识不会造成相关公众的混淆、误认，是基于案件事实和证据，综合考虑涉案商标显著性、知名度以及被诉侵权标识实际使用情况等相关因素后作出的认定；二审判决同时指出H公司、I公司使用被诉侵权标识要对涉案商标进行避让，系根据商标法及相关法律对H公司、I公司赋予的法律负担并无不当，。A工艺厂认为系二审判决自相矛盾的主张不能成立。此外，关于诉讼费承担方式的问题并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审的情形，故不属于本案的再审审查范围。

综上，A工艺厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回A工艺厂的再审申请。

〖法律依据〗
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第四十四条 侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

《中华人民共和国商标法》
第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条 商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
　　商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
　　（一）以相关公众的一般注意力为标准；
　　（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
　　（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。