220419，概括性抗辩包含调减违约金的主张

裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：2021年xx月（原文如此）
案号：（2021）最高法民申2406号

【再审申请审查法院认为及裁定】
本院经审查认为，本案系再审审查案件，应围绕着A公司的再审申请理由是否成立进行认定。
关于违约金问题。根据一、二审查明的事实，B公司在一、二审中虽未明确提出调减违约金的主张，但提出了A公司无证据证明其损失的情况下不应赔偿1000万元的抗辩，一、二审认定B公司作出的该概括性抗辩包含了调减违约金的主张，并据此根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，对违约金予以调整并不缺乏依据。A公司称其代理销售的部分在仅占整个开发项目12%的基础上，B公司需要支付的佣金已在人民币3500万元以上，并据此主张如整个项目再由A公司代理销售，其所获佣金不可能低于1000万元。但仅依据上述主张并不足以证明其预期可得利益损失必然在1000万元以上，因A公司对其损失数额并未提供充分证据，一、二审综合考虑房地产市场的波动特性与规律，对双方约定的违约金数额予以调整，实体处理并无明显失衡，A公司该部分再审申请理由不能成立，本院不予支持。
关于案涉拆迁还建面积5443平方米是否应计入营销费。根据一、二审查明的事实，案涉《关于小一期销售底价的备忘录》并未明确约定可销售面积无论A公司是否销售均应计取营销费，结合A公司在本案中收取营销费的前提系其为涉案项目的房产销售提供智力成果及相关服务后产生销售业绩进而获取报酬的事实，在A公司并未提交证据证明涉案5443平方米商业用房系其所销售的情况下，一、二审认定A公司不应对拆迁还建面积5443平方米计取营销费并不缺乏依据，A公司该部分再审申请理由理据不足。此外，一、二审综合本案与另案处理的实际情况，对A公司所主张的营销费利息损失未予支持亦不缺乏依据，A公司该部分再审申请理由，本院不予支持。

综上，A公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回A公司的再审申请。

〖法律依据〗
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。