220525，盗窃罪与职务侵占罪

裁判法院：四川省高级人民法院
裁判时间：2015年7月
案号：（2015）川刑提字第2号

【一审法院认为及判决】
四川省双流县人民法院一审认为，被告人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人杨某当庭自愿认罪，且属初犯，被盗财物已追回，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，四川省双流县人民法院于2014年5月22日作出（2014）双流刑初字第338号刑事判决：被告人杨某犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。

【二审法院认为及判决】
四川省成都市中级人民法院二审认为，原审被告人杨某作为A公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，其行为应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。所谓职务上便利，是指行为人因在本单位具有一定的职务所产生的方便条件，即管理、保管、经手本单位财物的便利。本单位财物不仅指本单位所有的财物，还包括本单位持有的财物，即单位占有、管理之下的属他人所有的财物也应视为本单位财物。所谓侵占，是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或其他手段非法占有本单位财物的行为。本案中：1.原审被告人杨某受B公司派遣，作为劳务派遣工到用工单位A公司工作，杨某的工作岗位由A公司提供，A公司对其实施管理，工资、奖金、加班费等劳动报酬均由A公司给付，在工作期间的行为对A公司负责，其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果由A公司对外承担，因此，杨某在派遣期间的身份应视为用工单位A公司的工作人员。认定职务侵占罪的关键在于“利用职务上的便利”，杨某正因为是A公司的工作人员，在A公司的安排下负责A公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，才具有了职务上的便利条件，杨某具有经手A公司财物的职务便利这一客观事实也说明杨某是A公司的工作人员，符合职务侵占的主体要求。2.A公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为A公司财物。3.杨某作为A公司的工作人员，受A公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段将本单位即A公司的财物窃为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，因侵占的财物价值1999元未达到定罪起点，故依法不应以犯罪论处。原判虽认定了原审被告人杨某在快递公司上班，但忽视了杨某窃取的手机系其经手的本单位财物这一案件事实，致适用法律错误，应予纠正。
原审被告人杨某的行为不构成犯罪，抗诉机关及出庭检察员提出的一审判决量刑畸轻的意见不能成立，依法不予采纳。

综上，一审审判程序合法，认定事实清楚，但认定杨某犯盗窃罪属适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项的规定，四川省成都市中级人民法院于2014年9月12日作出（2014）成刑终字第293号刑事判决：一、撤销四川省双流县人民法院（2014）双流刑初字第338号刑事判决，即被告人杨某犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。二、原审被告人杨某无罪。

【再审法院认为及裁定】
本院认为，区分盗窃罪与职务侵占罪的关键在于被告人是否利用了职务之便。本案中对原审被告人杨某如何定性，关键在于其是否具有“利用职务上的便利”的构成要件。
职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权力。具体包括以下三种情况：一是主管财物的权力。这类人一般不直接接触本单位的财物，但有权对本单位的财物进行审批、安排、调拨等；二是保管财物的权力。这类人直接接触财物，虽无权决定财物的使用、调拨，但享有对财物的直接保护、看管权力；三是经手财物的权力。这类人员由于工作的职责要求，对本单位财物不可避免地经手，但对财物不享有管理与支配的长期职责。
职务侵占罪中的“将本单位财物非法占为己有”的行为，可以分为三种类型：第一，侵吞型非法占有。指行为人利用职务上的便利，将自己管理、经手、使用的本单位财物直接据为己有。第二，窃取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。第三，骗取型非法占有。指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，非法占有本单位财物的行为。在司法实践中，窃取型非法占有与侵吞型非法占有易于混淆，一般情况下，窃取型非法占有以行为人合法管理本单位财物为前提，侵吞型非法占有以行为人事先合法持有本单位财物为前提，二者有所区别，具体为，合法持有财物的行为人直接接触财物本身，甚至在一定的时间内还可以移动、支配该财物。而合法管理财物的行为人一般不直接接触财物，且行为人也往往无权移动、支配所保管财物。但无论是窃取型占有还是侵吞型占有，职务侵占罪在客观方面是同样可以表现为秘密窃取行为的。因此，原审被告人杨某在犯罪过程中所采取的秘密窃取行为，符合侵吞型非法占有的行为特征。
结合本案，原审被告人杨某的行为符合利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的构成要件。首先，杨某受B公司派遣到用工单位A公司工作，其工作岗位由A公司提供、安排，受A公司的管理，在工作期间的行为对A公司负责，劳动报酬亦由A公司给付，因此杨某在劳务派遣期间的身份应属于用工单位A公司的工作人员，而对其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果产生的责任由A公司对外承担。因此，杨某作为A公司的工作人员以及具有经手A公司财物的职务便利这一客观事实，符合职务侵占的主体要求。其次，A公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为A公司财物。最后，杨某作为A公司的工作人员，受A公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值1999元并未达到职务侵占罪的定罪起点，故依法对其不以犯罪论处。

综上，四川省成都市中级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。四川省人民检察院的抗诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持四川省成都市中级人民法院（2014）成刑终字第293号刑事判决。
本裁定为终审裁定。

〖法律依据〗
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大的、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二百七十一条 第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条 人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。

第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；