220711，国家机关不得为保证人

裁判法院：中华人民共和国最高人民法院
裁判时间：2022年1月
案号：最高法民终1236号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.A公司、周某敖的主体是否适格；2.A公司、周某敖是否依照《委托投资协议》和《投资合作协议书》实际出资，C公司汇入B公司的投资款是否为A公司、周某敖提供；3.《投资合作协议书》的效力和性质；4.B公司与C公司的借款、代偿款等能否在本案中抵扣；5.赣榆区政府的责任问题。结合查明事实，分析评判如下：
1.A公司、周某敖的主体适格。第一，本案中A公司、周某敖提供了其与C公司签订的落款时间为2008年9月4日的《委托投资协议》，B公司、赣榆区政府与C公司签署《投资合作协议书》在后，且A公司法人代表乐某琴代表C公司在《投资合作协议书》上签字，三方之间的资金走向也能够予以佐证，C公司对此均予以确认，而B公司、赣榆区政府未能提供充分证据证实前述《委托投资协议》系伪造。第二，虽然在案证据尚不足以证实B公司、赣榆区政府自与C公司签署《投资合作协议书》时即明知A公司、周某敖与C公司存在委托关系及A公司、周某敖系实际出资方，但A公司、C公司于2012年7月26日向B公司提交了《要求变更投资合作方“乙方”的报告》，披露《投资合作协议书》的实际投资人为A公司、周某敖，C公司为挂名受委托方。C公司亦确认收到前述报告，三方构成隐名代理和介入关系。关于隐名委托，受托人（C公司）因第三人（B公司）的原因不履行义务的，受托人应当向委托人（A公司、周某敖）披露第三人，委托人可以行使受托人对第三人的权利，除非第三人与受托人签订合同时如果知道该委托人就不会签订合同的除外。隐名委托中的介入权属于形成权，不以第三人同意为前提。本案中，A公司、周某敖行使了介入权，有权行使以C公司名义签署的《投资合作协议书》中相应权利。
2.《投资合作协议书》由C公司与B公司、赣榆区政府签署后，C公司陆续将10800万元支付给B公司，上述事实各方均无异议，并有相应证据佐证。A公司、周某敖提交了审计报告及所附原始凭证以证明其将10800万元投资款委托C公司投入B公司，7000万元系A公司直接汇给C公司，A公司另有1835万元及周某敖的1965万元系此前借款转结为投资款。经查，2008年8月27日到2019年9月6日，A公司直接汇给C公司共计7000万元，虽然A公司和C公司在部分记账凭证中记录为“投资款”或“借款”存在差异，但各时间节点基本吻合，并不能据此否定双方的实际资金往来关系。关于A公司将1835万元借款转为投资款的事实，有审计报告、记账凭证以及A公司、D公司、C公司、E公司于2008年9月30日签订的协议书等证据予以证实。关于周某敖将1965万元借款转为投资款的事实，有审计报告及收据、借款说明等证据证实。前述事实C公司均予以认可。根据现有在案证据分析，在无确实反向证据的情况下，可以认定A公司、周某敖已经依照《委托投资协议》和《投资合作协议书》实际出资。
3.《投资合作协议书》的效力和性质。虽然《投资合作协议书》系双方真实意思表示，但鉴于该协议第十二条明确约定甲方（B公司）收到乙方（C公司）每期投资资金之日起三年期满由甲方返还乙方累计投资本金；另第七条约定甲方以镇海西路北侧、牛市街南侧、镇西路东侧土地约150亩（详见附图）作为乙方分配补贴，该土地使用权证甲方在2010年12月31日前转给乙方或乙方所属的房地产开发公司，C公司确实存在只享有利润而不承担风险的情形，违背了风险共担、利益共享投资交易原则，实际上是以投资名义签订的企业间借贷关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条规定，民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定，故《投资合作协议书》应认为有效合同。关于计息时间的确定。根据前述分析，本案系以投资约定分红及土地使用权转让等方式获得利息的借款关系，且每笔投资款分不同时间10次转给B公司，而约定的归还本金时间为“每期投资资金之日起三年期满由甲方返还乙方累计投资本金”，而合作期限又约定为三年（自2008年8月29日至2011年8月28日止），但同时又约定每期投资资金之日起三年期满返还本金，还存在投资期三年是否计息等问题，双方并无明确也不可能明确约定具体的计息时间。考虑到本案的特殊性，基于双方利益的平衡，酌情确定计息时间从约定的合作期限届满的2011年8月28日之次日开始计算为宜。关于利率的确定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十五条第二款规定，除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，《投资合作协议书》约定如甲方（B公司）不能及时支付，则由丙方（赣榆区政府）从其财政资金中负责支付，并承担每天千分之五逾期利息（以此计算，年利息远超24%）。考虑到案涉金额、双方名为投资实为借款以规避当时政策及A公司、周某敖的逾期利息诉请等因素，结合相关规定，确定年利息为24%。关于本金的确定。本案各方对于B公司于2012年8月24日、2012年10月10日分别向A公司退回“投资款”800万元、500万元的事实均无异议。因此，2011年8月29日至2012年8月23日，以本金10800万元计息；2012年8月24日至2012年10月9日，以本金10000万元计息；2012年10月10日至起诉（暂计2017年12月31日），以本金9500万元计息，三个时间段的利息共计147840000元。
4.B公司抗辩提出的2200万元借款和3349.066万元代偿款可在本案中抵扣。第一，2200万元的借款时间系在C公司等向B公司披露实际投资人为A公司、周某敖之前。A公司、C公司提交的《要求变更投资合作方“乙方”的报告》中亦明确披露后该借款2200万元由A公司承接的意思表示。第二，3349.066万元代偿款系根据《投资合作协议书》第八条规定，乙方（C公司）可将案涉地块用于贷款抵押。该代偿款涉及的抵押合同签订于2011年3月28日、2012年7月13日，C公司又出具相应担保《承诺书》，而C公司等至2012年7月26日才向B公司披露实际投资人为A公司、周某敖。故对B公司而言，在隐名委托关系披露前，C公司系合同相对人，根据保护善意相对人的基本原则，C公司在实际披露前的相应行为效力和法律后果应当及于事后介入的实际委托人。虽然B公司、C公司、镇海农发行于2013年11月8日签订《会议备忘录》，实际代偿亦发生在2012年7月26日进行披露之后，但不能以此否定披露之前的行为及其延续效力。同时，A公司、C公司提交的《要求变更投资合作方“乙方”的报告》中亦确认原C公司借用B公司土地（土地证号2××9〔307〕）、面积420**平方米作抵押，由A公司承接。另外，虽然A公司、周某敖与C公司签署的《委托投资协议》明确约定C公司作为代理人在本委托协议签署后不得签署对外担保以及C公司和其关联子公司之间的担保，如C公司私下实施上述担保，其担保责任由C公司自己承担，跟本委托投资项目无关。但是，该约定仅对A公司、周某敖与C公司双方产生效力，在无证据证实B公司对此明知的情况下，前述约定对B公司不发生法律效力。综上，将前述借款2200万元和代偿款3349.066万元抵扣后，B公司应当偿还A公司、周某敖的本金和利息合计187349340元（95000000元＋147840000元－22000000元－33490660元）。由于前述借款和代偿款系B公司抗辩提出，双方并未一致约定明确抵扣的是本金还是利息，在无明确约定的情况下，从相应利息中予以折抵更为合理。
5.赣榆区政府的责任问题。《投资合作协议书》及相关证据证实，赣榆区政府系作为担保方予以签字、盖章确认。根据《中华人民共和国担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。因赣榆区政府作为国家机关，在无国务院批准的情况下，不得为保证人，从而导致此担保合同无效，但无效并非无需承担任何民事责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。由于本案实为借款合同关系，且系有效合同。在主合同有效的情况下，担保合同因赣榆区政府作为国家机关不得为保证人而无效，对于担保合同本身无效而言，债权人与担保人均有过错，故赣榆区政府作为担保人应当与债务人B公司对主合同债权人的经济损失承担责任，在债务人不能清偿部分的二分之一范围内承担偿还责任。
综上所述，A公司、周某敖的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。

一审法院判决：一、B公司于该判决生效之日起十日内偿还A公司、周某敖本金95000000元及利息92349340元（利息暂计至2017年12月31日，该利息数额中已抵扣借款22000000元和代偿款33490660元。2018年1月1日至实际清偿之日的利息，仍按年利息24%计算）；二、赣榆区政府对该判决第一项B公司所负清偿责任的不能清偿部分的二分之一承担偿还责任；三、驳回A公司、周某敖的其他诉讼请求。如未在该判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2801653元，由A公司、周某敖负担1850719元，由B公司负担950934元。

【二审法院认为及判决】
本院认为，本案二审审理的范围和争议焦点为：1.《投资合作协议书》的性质和效力问题；2.B公司应返还的本金及利息问题；3.赣榆区政府应承担的民事责任问题。结合A公司、周某敖和B公司的上诉请求、理由及一审判决情况，本院评判如下：
关于争议焦点1，《投资合作协议书》的性质和效力问题
首先，一审判决认定《投资合作协议书》系各方真实意思表示，各方均无异议，本院亦予认可。
其次，《投资合作协议书》载明合同目的是“为引进发展资金”，虽然以“投资合作”为名，但从其第四条“甲（B公司）乙（C公司）丙（赣榆区政府）三方约定合作期限为三年”、第六条“甲方、丙方承诺：甲、乙双方按照甲方储备土地挂牌出让成交后的毛利分成”、第十条“甲方如在协议期满未能将协议书确定的储备土地挂牌出让或未能将协议书确定的储备土地储备完毕，乙方以协议书确定的储备土地未出让或未储备的数量，按近期同类价格或土地评估机构的评估价格进行毛利分配计算”、第十二条“本协议签订后甲方收到乙方每期投资资金之日起三年期满由甲方返还乙方累计投资本金12000万元”、第十三条“甲、丙方承诺：本协议若出现无效、提前终止、变更等情形，导致本协议目的无法实现，三方无法继续履行本协议，则甲方在十天内返还实际投资额，并由甲、丙方赔偿乙方相应的经济损失（损失金额的计算：按乙方实际投资额的时间每年30%计算）”等具体内容来看，C公司投资期限为三年，但每笔资金分别从其到位时起算；三年合作期内，C公司并无具体义务，亦不承担经营风险；三年期满后，无论约定的土地最终能否收储、是否出让，B公司均要返还C公司全部投资款，还要保障其有所收益。一审判决认为C公司存在只享有利润而不承担风险的情形，违背了风险共担、利益共享投资交易原则，实际上是以投资名义签订的企业间借贷关系，并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”，认定该借贷合同有效，并无不当。A公司、周某敖关于《投资合作协议书》体现了各方合作法律关系的主张，缺乏事实依据；其关于B公司有权参与土地收储的主张，缺乏法律依据。
最后，《投资合作协议书》实际上属于借贷合同，虽然该协议中关于B公司“储备土地”及以土地作为C公司“分配补贴”等条款或内容无效，但尚不影响资金借贷条款和内容的效力。B公司关于《投资合作协议书》因违反国家法律的强制性规定而全部无效的主张，依据不足；其以自身不具备土地储备主体资格即己方存在过错为由主张所签合同无效，亦不符合诚信原则。
关于争议焦点2，B公司应返还的本金及利息问题
（1）B公司、赣榆区政府是否自始知道A公司、周某敖系实际权益人。首先，2008年9月21日签订的《投资合作协议书》载明乙方是C公司，C公司在乙方签章处加盖公章，乐某琴在乙方代表处签字。虽然乐某琴亦具有A公司法定代表人身份，但其并非代表A公司签署该协议，协议内容亦未涉及A公司。其次，A公司、C公司于2012年7月26日出具《要求变更投资合作方“乙方”的报告》，向赣榆区政府、B公司披露A公司、周某敖与C公司于2008年9月4日签订《委托投资协议》，要求将《投资合作协议书》的乙方由C公司变更为A公司。B公司于2012年7月28日在一份《委托投资协议》上注明：“2012年7月26日收到久昌电器、周某敖委托投资协议一份，各方权利义务另行商定。”最后，A公司、周某敖提供宁波太平洋大酒店入住记录、乐某琴、李某军、王某培等人的名片、公证书、赣榆区政府和B公司人员信息等证据，尚不能证明B公司、赣榆区政府在签订《投资合作协议书》时明知A公司、周某敖与C公司之间存在委托关系。综合上述情况，一审判决认定B公司、赣榆区政府在收到《要求变更投资合作方“乙方”的报告》后才知晓A公司、周某敖系与C公司之间的委托关系，并无不当。A公司、周某敖关于其直接参与《投资合作协议书》签署、B公司和赣榆区政府自始明知其为实际投资人的主张，依据不足。此外，一审法院鉴于A公司、周某敖申请调查的对象系赣榆区政府的经办人，且为言词证据，在赣榆区政府已参与一审法庭调查并发表了详细答辩意见的情况下，不予支持该调查申请，亦无不当。
（2）本案还款利息计算。首先，本案《投资合作协议书》系以投资之名行借贷之实，但其中对利息的约定并不典型。根据该协议，无论合同目的能否实现，均要保证C公司可取回全部本金，同时依据协议具体履行情况，C公司可获得土地收益、清算分配、逾期利息或者经济补偿，折算为年利率均高于24%。其次，《投资合作协议书》约定合作期限为三年，自2008年8月29日至2011年8月28日（具体以投资资金实际到位期满三年为准）；12000万元款项分四期支付，第四期于2××9年6月30日前到位，归还本金时间为收到每期投资资金之日起三年期满。而实际上，自2008年9月19日至2011年1月31日，C公司先后10次将10800万元本金付至B公司。再次，A公司、周某敖于2018年4月3日向一审法院提起诉讼，后经本院发回重审一次，不属于2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，仍应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）审理。最后，该司法解释第二十五条第二款规定，除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；该司法解释第二十九条第一款规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。综合上述情况，并结合《投资合作协议书》履行及B公司获益等因素，一审判决基于双方利益平衡，酌定从2011年8月28日之次日开始、按照年利率为24%计算本案借款利息，总体符合法律规定及公平原则。B公司关于一审判决对利息认定适用法律错误的主张，不能成立。
（3）案涉2200万元借款和3349.066万元代偿款能否在本案应返还本金及利息中抵扣。首先，C公司与B公司于2012年5月31日签订《协议书》，确认C公司应归还B公司2200万元借款等事项；C公司于2012年7月13日出具《承诺书》，为B公司以土地使用权为F公司向镇海农发行贷款抵押担保提供反担保，即承诺如因F公司不能及时偿还贷款导致B公司土地使用权被处分时，B公司有权要求C公司以其所有财产承担保证责任。上述行为均早于A公司、C公司2012年7月26日向B公司出具《要求变更投资合作方“乙方”的报告》，且均涉及《投资合作协议书》权益处置问题，故C公司隐名代理行为的法律后果，应当及于委托人A公司、周某敖。其次，A公司、C公司出具的《要求变更投资合作方“乙方”的报告》载明，原C公司借用B公司土地使用权所作抵押和借款2200万元，由A公司承接。虽然该报告中亦载明“投资主体变更后签订补充协议，予以明确”，但从文义上看，并不能得出以签订补充协议作为承接债务前提的结论。再次，虽然C公司、B公司、镇海农发行签订《会议备忘录》及B公司代F公司偿还贷款本息共3349.066万元均发生在A公司、C公司出具《要求变更投资合作方“乙方”的报告》之后，但属于延续履行《承诺书》内容。A公司、周某敖主张该代偿行为非出于善意，依据不足。最后，虽然《委托投资协议》中有“丙方（C公司）在本委托投资协议签署后不得签署对外担保以及丙方和其关联子公司之间的担保，如果丙方私下实施上述担保，其担保责任由丙方自己承担，跟本委托投资项目无涉”的约定，但在无证据证实B公司对此明知的情况下，该约定仅在A公司、周某敖与C公司之间产生效力，不能约束B公司。综合上述情况，一审判决认定B公司为善意相对人、案涉2200万元借款和3349.066万元代偿款在本案中抵扣，并无不当。A公司、周某敖关于上述借款和代偿款与本案无关、不应抵扣的主张，不能成立。同时，鉴于各方对于上述借款和代偿款在本案应返还本金还是利息中抵扣约定不明，并结合本案《投资合作协议书》的性质及履行等具体情况，一审判决酌定从利息中抵扣，总体符合公平原则。B公司关于应从本金中抵扣的主张，依据不足。
关于争议焦点3，赣榆区政府应承担的民事责任问题
首先，《中华人民共和国担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。本案不属于经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情形，赣榆区政府作为《投资合作协议书》的担保方签字、盖章，违反上述法律的强制性规定，该担保无效。其次，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，在主合同有效而担保合同无效的情形下，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。如前所述，本案《投资合作协议书》作为借贷合同的条款有效，赣榆区政府作为国家机关予以担保的内容无效。虽然赣榆区政府不承担保证责任，但依法仍应当承担相应的民事责任。而对于国家机关依法不得为保证人，各方均应知晓。一审判决认定债权人与担保人均有过错，赣榆区政府作为担保人应当与债务人B公司对主合同债权人的经济损失承担责任，即在债务人不能清偿部分的二分之一范围内承担偿还责任，并无不当。A公司、周某敖关于赣榆区政府应作为合作方承担责任的主张，缺乏事实和法律依据。至于B公司所提A公司、周某敖未在保证期间主张权利的问题，赣榆区政府并未就此提起上诉。且在案证据显示，在本案诉讼发生前，包括赣榆区政府在内的各方当事人就本案合同纠纷一直存在交涉，一审判决未予支持赣榆区政府“保证责任因保证期间已过而消灭”的主张，亦无不当。

综上所述，A公司、周某敖和B公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1864906.8元，由A公司、周某敖负担932453.4元，由B公司负担932453.4元。
本判决为终审判决。

〖法律依据〗
《中华人民共和国民法典》
第六百八十三条 【不得担任保证人的主体范围】机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。