221120，诈骗罪与盗窃罪辨析

裁判法院：安徽省淮北市中级人民法院
裁判时间：2020年3月
案号：（2020）皖06刑终40号

【一审法院认为及判决】
原审法院认为：被告人汪某华以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。案发后，汪某华及其亲属退赔了被害人的损失，取得了被害人的谅解，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决：被告人汪某华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。

【二审法院认为及判决】
对上诉人汪某华及其辩护人关于其行为应构成合同诈骗罪，而非盗窃罪的上诉理由、辩护意见，经查，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为；合同诈骗罪等特殊诈骗犯罪应以构成普通诈骗罪为前提，必须具备诈骗罪的本质特征。盗窃与诈骗的区别应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分。对行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，被害人没有自愿交付财物的，应当认定为盗窃。本案中，汪某华在购买第一台空调后发现可利用淘宝预设规则取得退款并取得空调后，便多次使用虚拟号码利用多个账号购买空调，后申请退款并对配送空调予以签收，该行为过程中，相关款项的退回系基于平台预设规则及卖家的怠于处理或疏忽造成，其实质上违背了卖家的意志，不是被害人“自愿”交付财物处分财产,不符合诈骗罪的构成要件。汪某华后来的多次操作行为，主观上具有非法占有的故意，客观上实施了窃取的行为，符合盗窃罪的法定构成要件，故此上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人汪某华以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。汪某华及其亲属退赔被害人的损失，取得被害人的谅解，依法可从轻处罚。对汪某华及其辩护人提出认定其签收空调数量为34台事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，交易清单显示，汪某华所购空调除以会员名“玲子806”账号购买的3台空调无签收信息外，其余账号购买的共计34台空调均显示已签收，上述事实与汪某华在侦查机关的供述、被害人陈述、证人证言等证据能够相互印证，原审法院据此认定盗窃数量正确，故此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人及其辩护人关于其主观恶性小、社会危害性轻、被害人存在一定过错、原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，本案中，被害人对退款申请的处理虽存在一定延迟，但该行为与上诉人的犯罪行为之间并不存在利益相关性，被害人并无刑法意义上的过错；原审法院综合考虑汪某华的各项犯罪情节，在法定幅度内量刑，并无不当，故上诉人及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

【法律依据】
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条  盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二百六十六条  诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。