230129，试用期违法解除劳动合同

裁判法院：北京市第二中级人民法院
裁判时间：2022年9月
案号：（2022）京02民终9293号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于工资标准，A公司虽主张闫某生的工资构成为基本工资6000元、报销款及津贴29000元构成，并以劳动合同为证。但依据《北京市工资支付规定》第十三条规定，“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查”，A公司作为用人单位，应就二年之内向闫某生支付工资记录承担举证责任，闫某生出具的员工信息登记表、入职通知邮件显示闫某生的试用期工资及转正工资均为每月35000元，并出具银行流水佐证，A公司虽就闫某生出具的银行流水，认为基本工资6000元系招商银行账户转账支付，高于6000元之外的均系报销款项，但其公司并未出具报销记录或票据，亦未就津贴支付出具证据证明，其公司未尽举证义务应承担举证不能的不利后果，法院对闫某生关于其工资标准35000元每月的主张予以采信。
关于违法解除劳动合同，A公司作为用人单位，应就其公司作出《试用期辞退通知》进行说明，但其公司出具的试用期考核评估表中均系上级主管评价，并未就其工作全貌予以展现，且上级主管打分评价具有主观性，难以客观体现闫某生的工作状况，且未见闫某生签字认可，A公司出具的BI系统数据及分析显示系案涉岗位设立前及岗位撤销后不同时期的入催率与逾期率的比较，且闫某生的期间为2021年7月5日至2021年8月10日，但对比样本期间长短并未明确，考虑到产品运营周期性特点，闫某生较短的任职期间内存在较高的入催率与逾期率，对比方式的失准难以直接证明闫某生不符合岗位要求；并且通过证人证言及会议记录足以显示疫情期间公司业务也受到严重波及，同时该岗位并未优化机械自动化优势后期予以裁撤，团队人员从闫某生任职期间的三人增加至七人也可看出，较高的入催率与逾期率系疫情影响、岗位设置合理性、团队人员数量等多方因素导致的，故A公司以BI系统数据及分析数据证明闫某生不符合岗位要求缺乏依据，法院不予采信该证据。A公司出具的2021年9月6日会议记录晚于试用期辞退通知作出时间，其公司以此为据主张解除合理性亦缺乏依据，综上，A公司主张合法解除双方劳动合同的主张缺乏事实及法律依据，法院不予支持。考虑A公司现已裁撤案涉岗位，且无其他相似岗位可供任职，且双方已基本丧失继续履行劳动合同的信任基础，法院对闫某生要求继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持，A公司无需撤销其公司于2021年8月23日作出的《试用期辞退通知》。法院判决A公司支付闫某生违法解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，A公司应支付闫某生违法解除劳动合同赔偿金35000元。
关于拖欠7月份工资，A公司同意支付闫某生2021年7月报销差额2320元，闫某生对此亦不持异议，法院对此予以确认，A公司支付闫某生2021年7月1日至2021年7月31日工资差额2320元。
关于拖欠8月份工资，A公司同意支付闫某生2021年8月1日至8月26日工资及报销款30574.71元，扣除双方在劳动仲载期间确认的五险一金个人部分1353元后，金额为29221.71元。根据双方当事人陈述及查明事实，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”并核减闫某生社会保险及住房公积金个人缴费每月1353元，A公司应支付闫某生2021年8月1日至2021年8月26日期间工资29221.71元。闫某生主张2021年8月26日之后的工资，因其并未就其与A公司继续存在劳动关系举证证明，法院难以支持此后支付工资的诉讼请求。
关于延时及休息日加班，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，A公司作为用人单位否认上述主张及证据的，亦应提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。上述考勤记录表显示2021年6月29日至2021年8月24日，闫某生存在工作日延时打卡及休息日工作的事实，且微信记录中亦体现延时加班及休息日加班安排的内容，故闫某生要求A公司支付2021年6月29日至2021年8月23日期间延时加班工资13577.58元不高于法定标准，法院予以支持。A公司应支付闫某生2021年6月29日至2021年8月24日期间4天休息日加班工资12873.56元。闫某生主张的超出入职时间之前的延时加班及休息日加班，缺乏依据，法院不予支持。
闫某生要求A公司支付拖欠的2021年8月1日至2021年8月31日期间工资逾期不支付赔偿金按拖欠工资的50%；要求A公司支付自2021年9月1日至2021年12月31日期间工资加付25%的赔偿费用；要求A公司支付自2021年6月23日至2021年8月23日期间拖欠延时加班工资25%的赔偿金；要求A公司支付自2021年6月4日至2021年8月23日期间拖欠休息日加班工资25%的赔偿金的诉讼请求均未经过仲裁前置程序，法院不予处理。

判决：一、A公司无需撤销其公司于2021年8月23日作出的《试用期辞退通知》；二、A公司于判决生效之日起7日内支付闫某生违法解除劳动合同赔偿金35000元；三、A公司于判决生效之日起7日内支付闫某生2021年7月1日至2021年7月31日期间工资差额2320元；四、A公司于判决生效之日起7日内支付闫某生2021年8月1日至2021年8月26日期间工资29221.71元；五、A公司于判决生效之日起7日内支付闫某生2021年6月29日至2021年8月23日期间延时加班工资13577.58元；六、A公司于判决生效之日起7日内支付闫某生2021年6月29日至2021年8月23日期间四天休息日加班工资12873.56元；七、驳回A公司的其他诉讼请求；八、驳回闫某生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审法院认为及判决】
本院认为，一审法院认定《试用期辞退通知》违法并判令A公司支付违法解除赔偿金，A公司未上诉。本案的争议焦点是A公司于2021年8月23日作出的《试用期辞退通知》是否应予撤销，即此后双方劳动合同能否继续履行。一审法院对于A公司对闫某生的试用期考核评价缺乏客观性、合理性之分析认定，本院均予认可，并确认A公司作出《试用期辞退通知》系违法解除劳动合同。A公司提交的会议纪要及王某证言，能够证明闫某生的风控经理岗位已裁撤，其公司已恢复闫某生入职前的风控管理模式，现无其他相似岗位可供任职，且二审中提交其公司办公地点租赁合同的终止协议、在职人员医疗保险缴费申请表等，在此情况下如果要求双方继续履行劳动合同，将面临岗位调整、薪酬调整及工作地点变更等多个难以协商解决的问题，鉴于双方已丧失继续履行原劳动合同的条件和基础，一审法院对闫某生要求继续履行劳动合同的诉讼请求未予支持，并无不当。基于此，一审法院判决A公司无需撤销《试用期辞退通知》、无需支付闫某生2021年8月26日后的工资，亦无不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”之规定，一审法院在认定劳动合同已经不能继续履行的前提下，依法判决A公司向闫某生支付违法解除劳动合同赔偿金，程序并无错误。
关于休息日加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。考勤记录表显示2021年6月29日至2021年8月24日，闫某生存在4天休息日工作的事实，且微信记录中亦体现延时加班及休息日加班安排的内容，故一审法院判决A公司支付2021年6月29日至2021年8月23日期间休息日加班工资12873.56元，并无不当。闫某生主张上述期间之外的休息日加班工资，证据不足，一审法院未予支持，亦无不当。

综上所述，闫某生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由闫某生负担（已交纳）。
本判决为终审判决。