230208，主播合同纠纷

裁判法院：上海市第二中级人民法院
裁判时间：2020年11月
案号：（2020）沪02民终562号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为：B公司与A公司、李某签订的《合作协议》系三方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定为有效，各方理应依约恪守。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合作协议》约定，A公司或李某未经B公司同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作的，构成根本违约。从查明的事实可知，李某确实存在未经B公司同意在B公司之外的第三方平台进行直播的行为，且以行为明确表示不再继续履行《合作协议》，同时A公司也于官方微信公众号上发布李某在第三方平台直播间信息。A公司、李某上述行为已违反《合作协议》约定，且有悖于诚实信用原则，导致B公司的合同目的无法实现，应认定为根本违约，故B公司向A公司、李某主张违约责任，存在事实与法律依据。至于A公司、李某以B公司存在逾期付款行为以及尚欠A公司合作费用构成根本违约、A公司已行使解除权且无需再受合同约束为由提出的抗辩意见以及A公司就此提出的反诉，一审法院认为，根据《合同法》第九十三条、九十四条的规定，解除合同必须符合约定解除或法定解除的条件。虽然B公司并未提供充足有效证据证明B公司与A公司之间已就结算条款按照《合作协议》约定形成书面补充协议，可认定B公司确有逾期付款的违约行为，且尚欠A公司合作费用的情况，但是，B公司逾期付款的期间以及截至2018年6月时欠付费用的期间均相对较短，且A公司、李某并未提供充足有效证据证明在合作过程中对B公司逾期付款的行为曾提出异议，直到李某离开某猫直播平台的当月，A公司才向B公司催讨合作费用，再加上A公司、李某称B公司无其他违约情形的陈述，故A公司、李某认为B公司系根本违约的理由不能成立，A公司、李某不能因B公司履约瑕疵而享有法定解除权。即便《合作协议》约定，违约行为在10日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议。但A公司、李某仅提供A公司于2018年6月1日向B公司发送的《主播催款单》，从该《主播催款单》内容上看并无明确解除《合作协议》的意思表示，而A公司、李某所称“官宣”即是提出解除《合作协议》，不符合合同约定的解除方式，且所谓“官宣”行为系李某作出，而非A公司所作，故A公司、李某并未按照《合作协议》约定行使解除权。综上，A公司、李某抗辩理由不成立，一审法院不予采纳，A公司、李某在《合作协议》有效期内仍受合同约束。有鉴于此，播某游要求确认《合作协议》已于2018年6月28日解除的反诉主张，不符合合同约定，且于法无据，不予支持。
至于A公司、李某应承担的违约金金额，B公司基于合同约定，并结合上文提及的诉请构成，主动调低违约金金额，向A公司、李某主张违约金300万元，A公司、李某抗辩B公司并未举证证明其实际损失及未按约为李某推广培训等；同时认为即便A公司、李某需支付违约金，B公司调整金额后的违约金仍过高，法院应予以调整。
一审法院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。第一，网络直播平台的运营主体是依赖于互联网生存与发展的互联网企业，而流量是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过投入大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。第二，网络主播是决定网络直播平台流量大小的核心资源，个别网络主播甚至是网络直播平台赖以生存的基础。观众与主播间的正向关联度很强，网络直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，但一旦优质主播跳槽，由于观众进入网络直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本较低，将直接导致原平台观众随主播转换至新平台，势必减少原平台的流量，并削弱原平台的竞争力。第三，一般而言，新兴行业前期成本投入较高，但后期在良性竞争环境中的收益可期。网络直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需要在带宽、主播上投入大量成本。而直播行业目前的收益途径主要为礼物道具收益、广告收入等，但网络直播企业作为新兴企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场价值。第四，当前网络直播行业内企业估值普遍存在一定泡沫。如前所述，网络直播行业内的企业竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，网络直播平台愿意花费巨额的成本培养或引进主播，尤其争夺自带大量固定观众群体的知名主播已成为平台迅速提高流量的重要手段。为此，平台“高薪挖角”的非理性竞争频现，势必使得业内主播的市场价值短期内集聚了一定的泡沫，无法真正客观反映主播本身价值。
基于当前上述网络直播行业的特点，就所涉的违约金作如下具体分析：
首先，主播违约跳槽导致平台的损失，应理解为事实上存在的损失，而不应局限于实际已发生的可量化的具体金额。第一，如前所述，网络主播是决定网络直播平台企业流量大小的核心资源，而流量又是企业估值的重要指标，李某违约“跳槽”至与B公司存在竞争关系的某鱼直播平台，必将使得B公司平台流量减少，并直接导致以流量为主要价值评价指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，进而使得市场各投资主体对B公司整体估值的评价降低。第二，网络主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽资源及人力成本，于合同履行期间对平台产生收益，并通过人气积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至鉴于网络平台企业的盈利模式，可能产生爆发式的增长。因此，李某的“跳槽”使其此前所占有使用的高额成本在剩余合同期间内无法转化为B公司可享受的流量红利，不再为平台产生效益，当然亦造成了B公司的损失。第三，因平台就直播内容作了不同类别的细分，细分下的主播对应的固定粉丝群体，往往具有针对性地消费倾向及更强的流量变现效率，使广告主能更精准的投放广告，并高效的触达目标粉丝。李某的“跳槽”，除了账面上可记载的预期礼物道具分成收益当然的减损，也致使上述广告收入发生减损。因此，李某的“跳槽”导致的损失，不能仅限于实际发生的具体损失，还要考虑到平台整体估值的降低，预期利益损失，特定对象广告收益减损等因素。
其次，关于损失具体金额，一审法院注意到，基于网络直播行业的特点，主播“跳槽”所致损失难以量化，如对网络直播平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。之前已提及目前平台基于流量而获取收益的途径包括礼物道具的变现以及广告收入等。其中，就主播个体道具收益分成的预期利益或尚可按已得收入情况作趋势分析并得出统计学意义上的计算金额。但对于广告收益而言，平台拥有众多主播，且存在流动性、播出时长、直播内容、流量粘性强度等诸多非统计指标的变量，显然难以计算主播个体所产生或可能产生的具体收益。况且，也正因为难以量化的问题，为减少举证的困难，提高交易效率，B公司与A公司、李某才选择在合同中对违约金约定了明确的数额。加之，A公司作为专业的经纪公司，较主播个人而言，对于网络直播行业、主播个人价值、直播平台的市场及定位等都具有更专业的判断能力，因此订立系争合同时，对违约金的数额及相应的风险承担能力的判断，理应系出于其理性的商业考量，这一点，从B公司与A公司、李某合同中约定的主播为B公司开展业务的核心资源，对于B公司经营意义重大，且B公司为此承担了巨额的运营成本费用的相关表述，以及合同载明B公司投入成本及所能获得收益的相关方面也可得出相应结论。因此，在平台举证损失时，不能一味简单苛求平台举证具体损失金额，而应考虑到网络直播平台的特点以及签订合同时对B公司成本及收益的预见性，适当降低网络直播平台运营主体的证明标准。
再次，对违约金合理性的判断，应当立足于行业健康有序发展，并从营造良好与理性的市场竞争环境方面去考虑。如前所述，网络直播平台为了提升流量，频繁挖角、层层加码地非理性竞争，使得主播的市场价值泡沫化，具体则体现在直播费用及违约金数额上。事实上，一方面，网络直播平台在催生市场泡沫的过程中，不断地推高了人力成本方面的投入，各网络直播平台通过“烧钱”的模式来比拼实力，导致了撑到最后即为“王者”的不良竞争格局，显然不利于网络直播平台的可持续发展。另一方面，虽然约定高额的违约金在一定程度上，或可能对这种无序、非理性的竞争起到短暂的约束作用，但是相应地也可能妨碍了网络直播行业内主播的合理流动。同时，“跳槽”主播个人抑或其背后的“挖角”平台，均可能因高额违约金而背负巨大的经济压力，甚至影响到直播平台的生存与发展。有鉴于合同发生于前述网络直播行业激烈竞争的大环境中，李某自2017年2月在B公司平台直播至2018年3月的收入约111万余元，即便加上A公司反诉主张2018年4月至2018年6月的20万余元，累计也仅131万余元左右，而对剩余未完成直播义务的大半年，若按合同约定则应向B公司赔偿违约金5500万余元，不难作出约定的违约金数额亦存在一定泡沫的判断。当然，B公司仅主张违约金300万元，但比对实际收入，特别是固定基础收入25，000元每月的情况，该违约金的泡沫空间仍在。因此，无论从建立稳定、有序、健康的网络直播行业业态，还是为网络直播平台营造良好的营商环境，亦或促使主播市场价值回归理性的角度，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。
值得指出的是，虽可根据上述情形调整违约金，但还需注意到B公司这一方的相关情况，并作出综合认定。第一，因B公司欠付合作费用在先，“跳槽”虽属根本违约，但不能据此否定B公司存在过错的事实；况且，同期在审的A公司作为经纪人的其他案件中也存在类似的情况，足见B公司违约在先给众多主播带来的不良影响。第二，虽然涉案《合作协议》的履行期限至2019年2月28日终止，但B公司于2019年3月即不再运营，并产生为数较多的“欠薪”案件。冰冻三尺非一日之寒，就《合作协议》剩余履行期间内即2018年7月至2019年2月，B公司是否能够正常履行《合作协议》，也存在不确定因素，对于而言也具有履约风险。第三，B公司审理中出具情况说明称，B公司主要收入为虚拟道具收入，可见，B公司虽然没有排除广告收入等其他收入，但B公司将虚拟道具收入作为其主要收入，而B公司预期的虚拟道具收入的情况相较于B公司主张的金额，仍相对偏低，应予以考虑。有鉴于此，在调整违约金金额时还需考虑到上述因素。
综上，结合李某的收益情况、合同剩余履行期间、双方违约及各自过错大小、B公司能够量化的损失、B公司已对约定违约金作出的减让、B公司平台的现状等予以考虑，综合直播行业的特点、直播平台的投入、经纪公司的参与及主播个体的差异，根据公平与诚实信用原则以及利益平衡，对于违约金，酌情确定为260万元。至于违约金的支付主体，因合同约定由A公司向B公司支付，且李某对A公司的付款义务承担连带清偿责任，予以确认。
最后，对于A公司反诉主张的2018年4月至2018年6月的合作费用（包括基础收入及虚拟道具收益分成），因2018年4月至2018年5月，A公司、李某系按约履行合同，且B公司欠付费用在先，B公司以事后A公司、李某的违约行为拒绝支付之前的合作费用，不具有合理性；况且，《合作协议》也并未明确约定在A公司、李某违约的情况下，B公司有权不支付A公司、李某违约之前的合作费用，故对B公司抗辩意见，不予采纳。因B公司对2018年4月至2018年5月的基础收入、虚拟道具收益分成予以认可，属于B公司自认，予以确认，并基于上述分析，对A公司反诉主张的2018年4月至2018年5月的合作费用，予以支持。至于2018年6月的合作费用，B公司对虚拟道具收益分成金额本身确认，但基于上述理由不予支付，如上文所分析，对B公司抗辩意见，不予采纳，B公司应予支付。B公司认为关于2018年6月的直播数据，除了直播时长外，其他直播数据B公司已无法提供，故不应支付6月的基础收入。一审法院认为，对于直播数据，合同约定以B公司后台数据为准，故提供直播数据的义务主体在于B公司，而非A公司、李某。从B公司提供的直播时长数据看，直播时长已符合合同约定，在此基础上，B公司称无法提供后台其他直播数据，但B公司同时又称已导出的直播数据系B公司平台关闭之前调取，故直播数据系B公司选择性调取，并非B公司当时客观上无法获得，有鉴于此，B公司应承担举证不能的不利后果，可推定A公司、李某其他直播数据也已符合合同约定具有高度盖然性，B公司抗辩认为仅依据直播时长不能支付2018年6月的基础收入，不予采纳，B公司应当支付2018年6月的基础收入。综上，对于A公司反诉主张的合作费用，予以支持。对于A公司反诉主张的律师费，因合同并未约定B公司需因违约向A公司支付律师费，且播某游也称该费用尚未实际发生，故对A公司该项反诉主张，不予支持。

据此，一审法院作出如下判决：一、A公司应于判决生效之日起十日内支付B公司违约金2，600，000元；二、李某对A公司上述付款义务承担连带清偿责任；三、B公司应于判决生效之日起十日内支付A公司2018年4月至2018年6月的合作费用186，640.10元；四、驳回A公司其他反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费30，800元、财产保全费5000元，由B公司负担3200元，A公司、李某共同负担32，600元，于判决生效之日起十日内支付；反诉案件受理费2，486.92元，由A公司负担470.52元，由B公司负担2，016.40元，于判决生效之日起十日内支付。

【二审法院认为及判决】
本院认为，根据当事人在二审期间的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一、系争《合作协议》及其第11.1条违约责任条款是否无效；二、李某至某鱼平台直播是否构成违约；三、一审认定的违约金是否过高。对此，本院逐一评析如下：
第一，关于合同及违约金条款的效力问题。李某主张其与B公司之间实质系劳动合同关系并非《合作协议》所呈现的商业合作关系，但根据本案查明的事实，李某与A公司之间签有经纪合同，李某、A公司与B公司又通过签订《合作协议》的方式，明确由B公司提供直播平台、A公司指定李某在某猫平台进行直播，在产生直播收益后，由B公司按照约定将合作费用支付给A公司，再由A公司与李某按双方协议结算的一种合作方式。对此，本院认为，各民事主体间建立何种法律关系本可由各方协商确定，现三方自愿建立上述内容的商事法律关系，并不违反法律法规的强制性规定，本案亦未有任何证据证明该法律关系的建立违背了设立之初各方的真实意思表示。因此，李某以此为由主张《合作协议》整体无效，缺乏法律依据，不能成立。此外，关于协议第11.1条违约责任条款效力问题，从本案《合作协议》的全部内容来看，该协议对合作三方的权利义务都进行了详细约定，而该11.1条约定的是在主播未经B公司同意擅自终止本协议或在竞争平台上直播时构成根本违约而应承担赔偿责任的内容，故首先，从该条款的性质来看，对于根本违约责任及相应违约金的约定应当属于商事合同特别是该类主播独家合作合同中的重要条款，李某及A公司作为合同当事方理应予以充分关注；其次，从订立该条款的目的和实际作用来看，诚如该条款描述，“基于主播为B公司开展业务的核心资源，对于其经营意义重大，且B公司为此承担了巨额的运营成本费用”，B公司基于此在合同中加入上述主播根本违约责任条款，具备合理的商业考虑，也未违反法律规定，且该条对主播及A公司违约责任的约定，并未排除B公司在该协议项下应当承担的合同义务；再则，从约定的违约金金额来看，在签订条款之时主播将来的发展程度及能够给B公司带来的收益尚无法确定，该金额是否公平合理尚需要结合后续实际情况判断，且在本案中，B公司已经主动降低请求的违约金金额，故李某现认为该条款本身属格式条款而无效的意见，本院不予认同，从以上分析来看，该11.1条约定并不符合我国《合同法》第四十条规定的无效情形。
第二，关于李某至某鱼平台直播的行为是否构成违约。对该问题的分析涉及对当事人提出的三项争议问题的认定：一是在B公司欠付两个月合作费用的情况下，李某、A公司是否有权解除合同，二是其解除合同的方式是否符合法律规定；三是B公司关闭直播间的行为可否视为其单方解除合同。对此，本院认为，首先，从本案查明的事实来看，虽然B公司欠付A公司应付李某的三个月合作费用，但《合作协议》第4.3条约定的合作费用支付时间本身存在1个月零10天及开票后5个工作日的宽限期，因此，从A公司催款及李某至某鱼平台直播时，B公司存在迟延支付的时间程度为1个半月左右，一审法院据此并结合其他情形认为B公司存在履行瑕疵但不足以构成根本违约，本院对此予以认同，故A公司、李某并不能以此为由主张解除《合作协议》。其次，即便从解除的方式来看，合同解除的意思表示也应当按照法定或约定的方式明确无误地向合同相对方发出。本案中，无论是A公司还是李某，在己方网络平台上向不特定对象发布的所谓“官宣”或直接至其他平台直播的行为，均不能认定为向B公司发出明确的合同解除的意思表示。因此，李某、A公司在二审中提出其因B公司违约而已经行使合同解除权的主张，不能成立。再则，关于B公司封禁直播间的行为，B公司称关闭直播间系主播违反直播平台规则在先而采取的一种临时性应对措施，李某及其他所涉主播在二审庭审中亦确认主播在直播中曾作出将离开B公司或其他可能产生此类联想的陈述，B公司才予以关闭。再结合本案其他事实来看，对B公司而言，其并不具有解除合同的动机与意图，直播间的封禁与开通也随时可由当事人协商确定，B公司亦从未明确地向A公司、李某发出过书面解除合同通知，因此，李某、A公司认为B公司关闭直播间即为解除合同，同样无法成立。综合以上分析，在李某、A公司与B公司的协议尚在有效期内之时，其未经B公司同意至其他竞争平台直播，违反了协议中的独家合作条款，构成根本违约，应当承担违约责任。
第三，关于一审认定的违约金是否过高。本案中，B公司请求A公司、李某承担的违约金金额为300万元。在此前提下，一审法院根据李某的过错程度及履行行为，结合网络直播行业的特点、直播平台损失的统计方式特别是B公司存在的欠付合作费用的违约行为以及后续B公司停止经营等实际情况，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将本案的违约金调整到260万元。就该违约金金额来讲，较一审法院同期判决的唐某、刘某、孙某及潘某等主播案的违约金相对较高，但根据本案查明的事实，本院同时也注意到，李某在该些主播中，不仅其本身在游戏直播行业中享有更高的人气和知名度，而且其同时系A公司股东，在从B公司跳至A公司直播的过程中，担任着“BIU团队”组织者和带头者的角色。因此，不论是从其个人创收能力及离开某猫直播平台后给B公司带来的实际损失与预期利益损失，还是从其在违约解除合同过程中的过错程度来看，一审判决其在该些主播中承担相对较重的违约责任，具有事实和法律依据。综合考虑以上特别因素，一审法院酌定其按从B公司获取的总收益的约两倍金额承担相应违约金，本院予以认同。李某在二审中认为一审法院认定的违约金金额依然过高的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27，600元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。