230327，挂靠与劳动关系

裁判法院：四川省高级人民法院
裁判时间：2019年12月
案号：（2019）川民再654号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。林某由张某全招聘，接受张某全、任某的工作安排，从张某全处领取工资。现有证据表明，张某全、任某不是A亚太分社或A公司的工作人员，张某全通过任某与A亚太分社签订挂靠协议，借用A亚太分社的资质，对外以A亚太分社的名义开展旅游定制业务。林某与A亚太分社、A公司之间并无建立劳动关系的合意，也未接受A亚太分社、A公司的管理，双方不成立事实劳动关系。故林某要求确认与A亚太分社、A公司的劳动关系于2017年12月25日解除，以及林某基于劳动关系要求A亚太分社、A公司支付未订立书面劳动合同二倍的工资、解除劳动合同的经济补偿、2017年12月工资的诉讼请求，因无事实依据，一审不予支持。此外，张某全系不具备劳动关系用工主体资格的自然人，林某与张某全之间关于拖欠2017年12月劳务报酬的纠纷，可由双方自行协商或另案诉讼解决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回林某的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由林某负担。

【二审法院认为及判决】
二审认为，根据当事人的主张，本案争议的焦点为：1.林某与A亚太分社是否存在劳动关系，双方何时解除劳动关系；2.A公司是否应当支付林某未付工资、二倍工资差额及经济补偿，支付的具体数额为多少。对此，本院作如下评述：
关于林某与A亚太分社之间是否存在劳动关系的问题。劳动者与用人单位未签订劳动合同，双方是否建立事实劳动关系，应依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》进行审查，即满足（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，林某与A亚太分社系适格主体，林某从事的工作内容也系A亚太分社的业务组成部分，符合上述规定第一项及第三项的条件。对于第二项条件，即林某是否接受了A亚太分社管理的问题，根据审理查明的事实，A亚太分社与案外人任某签订挂靠协议，A公司向任某出借旅行社资质，任某将该资质提供给张某全使用，张某全实际以A亚太分社名义在网上招聘林某等员工，并对其进行管理和发放工资报酬，A亚太分社对张某全的经营活动应当知晓并予以认可。反观林某一方，从其应聘入职、工作内容、佩戴的工作牌，以及与客户签订合同的用章、业务收入的归属，均与A亚太分社直接相关或者由其确认。并且，张某全以A亚太分社下设部门的负责人身份开展经营活动，张某全的行为在外观上呈现为A亚太分社的经营管理行为，而旅行社出借资质由个人挂靠经营为行政规章所禁止，林某基于信赖有理由相信是与A亚太分社建立劳动关系，并接受其管理，为之提供劳动。A亚太分社与任某及张某全相互间的约定，系双方基于挂靠产生的内部关系，且A亚太分社不能证明林某明知张某全的个人挂靠行为，故A亚太分社的挂靠协议对林某没有约束力，A亚太分社应对张某全的经营管理行为承担法律责任，故张某全对林某的管理行为应当认定为A亚太分社对林某的管理行为。因此，林某与A亚太分社之间符合事实劳动关系的全部构成要件，双方存在事实劳动关系，二审予以确认。A亚太分社关于其未与林某建立事实劳动关系的主张，二审不予支持。
A亚太分社与林某存在事实劳动关系，但用人单位未依照法律规定与劳动者签订书面劳动合同，也未给劳动者购买社会保险，有权提出解除劳动合同，林某于2017年12月25日向A亚太分社邮寄律师函，要求于当日解除劳动合同，劳动合同解除时间应认定为2017年12月25日。
关于未付工资、二倍工资差额及经济补偿的问题。首先，未付工资的问题。根据一审已查明的林某工资发放情况，林某3月入职，其3月至11月平均工资应为4915元。各方均认可未支付2017年12月工资的事实，未支付的工资应计算为3842元（4915元÷21.75天×17天）。
其次，二倍工资差额的问题。A亚太分社未与林某签订书面劳动合同，林某以未签订书面劳动合同为由解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”A亚太分社应向林某支付从2017年4月至2017年12月25日期间的二倍工资差额为43162元（4915元/月×8月+3842元）。
再次，经济补偿的问题。A亚太分社未为林某购买社保，林某以用人单位未购买社保为由解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一项：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿金”。A亚太分社应当向林某支付经济补偿金，林某实际工作超过半年，应按工作一年计算为一个月工资，经济补偿金为4915元。
A亚太分社为A公司分支机构并非独立法人组织，其应承担的民事责任应由设立A亚太分社的A公司承担。

综上所述，林某的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初7138号民事判决；二、确认林某与四川省A有限公司亚太分社事实劳动关系于2017年12月25日解除；三、四川省A有限公司在本判决生效后十日内向林某支付未足额支付的工资3842元；四、四川省A有限公司在本判决生效后十日内向林某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额43162元；五、四川省A有限公司在本判决生效后十日内向林某支付经济补偿金4915元；六、驳回林某的其他诉讼请求。

【再审法院认为及判决】
本院再审认为，本案争议焦点为：（一）林某是否与A亚太分社间建立了劳动关系；（二）A公司、A亚太分社是否应当向林某支付未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿以及2017年12月的工资。
（一）关于林某与A亚太分社间是否成立劳动关系的问题。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间形成的劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，并从用人单位领取劳动报酬和接受劳动保护所产生的法律关系，劳动关系的成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果。根据本案查明的事实来看，张某全、任某不是A亚太分社或A公司的工作人员，张某全系通过任某与A亚太分社签订的挂靠协议对外以A亚太分社的名义开展旅游业务。而林某由张某全招聘，接受张某全的工作安排及管理，从张某全处领取工资。林某主张其作为普通劳动者无能力分辨张某全与A亚太分社的真实关系，其有理由基于外观表象相信是A亚太分社对其进行管理，因劳动关系不受《中华人民共和国合同法》调整，并不适用表见代理，故林某与A亚太分社之间并无建立劳动关系的合意，也从未接受A亚太分社的管理，双方不成立事实劳动关系。
（二）关于A公司、A亚太分社是否应当向林某支付未订立书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿以及2017年12月工资的问题。鉴于林某与A亚太分社间不成立劳动关系，该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。

综上所述，A亚太分社、A公司的再审请求成立，二审判决认定事实确有不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终4018号民事判决；
二．维持四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105民初7138号民事判决。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由林某负担。
本判决为终审判决。