230707，不接受调岗拒绝上班构成旷工

裁判法院：山东省青岛市中级人民法院
裁判时间：2018年10月
案号：（2018）鲁02民终6573号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，本案的争议焦点是A公司解除与刘某平的劳动合同是否违法的问题。2016年4月，A公司调整刘某平的工作岗位及工资标准,刘某平主张A公司属于单方变更工作岗位、降薪，对此不予认可，回家待岗。一审法院认为,刘某平不接受A公司调整工作岗位及工作标准的决定，可以就此与A公司进行协商，或向劳动监察部门进行投诉，或直接向劳动仲裁委申请仲裁，以维护自身合法权益，但刘某平并未积极的采取上述行动维权。在2016年5月26日至2017年1月12日期间，刘某平未打卡考勤上班，其以消极怠工的方式对A公司调岗降薪的行为进行抵制或对抗。在A公司向刘某平快递发出上班通知书后，刘某平没有正当理由即拒收了快递,以后也并未回A公司上班。刘某平的旷工行为严重违反了劳动纪律及用人单位规章制度，A公司据此解除了双方的劳动合同并无违法或不当。因此，刘某平主张A公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于刘某平与A公司劳动关系存续期间的问题。刘某平与A公司签订自2014年11月1日起的无固定期限劳动合同，A公司于2017年1月12日解除双方的劳动关系，因此一审法院确认刘某平与A公司自2014年11月1日至2017年1月12日期间存在劳动关系。
关于刘某平主张A公司支付其2016年4月份至12月份工资差额52734元的问题。刘某平提交的工资表明细及A公司提交的工资表、考勤表均证实A公司已经足额支付刘某平2016年4月份的工资。2015年5月，A公司将刘某平的工资标准由7500元/月调整为3000元/月，明显不当，应予补足。刘某平在A公司工作至2016年5月25日，A公司应支付刘某平2016年5月份工资差额为2940.23元（7600元/月÷21.75天×17天-3000元）。2016年5月26日至2016年12月份，刘某平未向A公司提供劳动，A公司不应支付其工资。因此，刘某平主张A公司支付2016年5月26日至12月份工资差额的诉讼请求，没有事实和及法律依据,一审法院不予支持。
关于加班工资差额的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘某平要求A公司支付其在2015年1月至2016年6月期间休息日及法定节假日的加班费，但刘某平未提交证据证明其在A公司工作期间存在加班的事实,应承担举证不能的法律后果。刘某平对A公司提交的其在2015年4月21日至2016年5月25日期间的考勤记录真实性无异议，结合A公司提交的工资表，经一审法院审查，刘某平在2015年4月、5月期间未加班，不应支付加班费；刘某平在2015年6月14日休息日加班1天、6月20日法定节假日加班1天，6月26日、30日工作日补休两天，该月A公司应支付刘某平加班费差额686.16元（8314元÷21.75天×1天×3倍-465.60元）；刘某平在2015年7月17日、25日、26日休息日加班3天，7月30日、31日工作日补休两天，该月A公司已经足额支付刘某平加班费;刘某平在2015年8月2日、8日、9日、15日、29日休息日加班5天，8月4日-6日、11日、14日、24日-28日31日工作日休息10天，已经完全补休，不应支付加班费；刘某平在2015年9月5日、13日、19日休息日加班3天，未进行补休，该月A公司应支付刘某平加班费差额1267.03元[（8678元-1040元）÷21.75天×3天×2倍-840元];刘某平在2015年10月7日、8日休息日加班2天，10月19日工作日补休1天，该月A公司已经足额支付刘某平加班费;刘某平在2015年11月15日休息日加班1天，11月20日工作日补休1天，已经完全补休，不应支付加班费；刘某平在2015年12月5日休息日加班1天，未进行补休，该月A公司应支付刘某平加班费差额494.20元[（8796元-254.80元）÷21.75天×1天×2倍-291.20元];刘某平在2016年1月24日休息日加班1天，1月12日、13日、21日工作日补休3天，已经完全补休，不应支付加班费；刘某平在2016年2月至5月期间，未加班，在2016年6月未上班，不应支付加班费。以上A公司合计应支付刘某平加班费差额为2447.39元。对于刘某平主张过高的部分，一审法院依法不予支持。
关于带薪年休假工资的问题。刘某平于2014年11月1日到A公司工作，刘某平与A公司于2017年1月12日解除劳动关系。A公司2015年应享受5天的带薪年休假，折算后2016年应享受2天带薪年休假。刘某平提交的工资表并未明确列明A公司应享有的带薪年休假项目，亦未提交有效证据证明刘某平已休带薪年休假，故对刘某平主张A公司支付其2015年、2016年带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院予以支持。A公司应支付刘某平2015年带薪年休假工资3669.55元（7981.28元÷21.75天×5天×2倍）、2016年带薪年休假工资1521.02元（8270.52元÷21.75天×2天×2倍）。以上A公司合计应支付刘某平带薪年休假工资5190.57元。对于刘某平主张过高的部分，一审法院依法不予支持。
关于克扣工资的问题。刘某平主张A公司克扣其2016年3月份工资760元，A公司称该月份其所在部门员工均扣了工资的10%,该扣款系补缴了社保费用差额。A公司扣除刘某平2016年3月份工资760元用于补缴社保费用差额,符合客观事实，并非无故克扣，故对刘某平主张A公司支付其2016年3月份工资差额760元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于防暑降温费的问题。防暑降温费是职工在夏季高温时段向用人单位提供劳动时所获得一项基本的福利待遇，在本案中，A公司提交的工资表显示其已向刘某平支付了2015年6月-9月防暑降温费800元。因此，对于刘某平主张A公司支付其防暑降温费的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《青岛市企业工资支付规定》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认刘某平与A公司在2014年11月1日至2017年1月12日期间存在劳动关系;二、A公司于判决生效之日起十日内支付刘某平2016年5月份工资差额2940.23元；三、A公司于判决生效之日起十日内支付刘某平加班费差额2447.39元；四、A公司于判决生效之日起十日内支付刘某平带薪年休假工资5190.57元；五、驳回刘某平的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由刘某平承担。

【二审法院认为及判决】
本院认为，本案的焦点问题是：1、A公司与刘某平解除劳动合同的行为是否违法问题；2、刘某平2016年5月份工资差额问题；3、刘某平的加班费问题。
关于第1个焦点问题。A公司与刘某平于2014年11月1日签订的《劳动合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。2016年4月份，A公司将刘某平的职务由综合部经理调整为冷链中心协检员，工资标准由7500元/月调整为3000元/月。刘某平调整后的岗位与劳动合同约定不符,且调整后的工资待遇远低于合同约定的工资标准。刘某平作为职工，应就A公司的上述调岗行为向A公司提出异议并与其进行协商，协商不成后，可依法申请劳动仲裁，要求继续履行上述劳动合同。但自2016年5月26日起刘某平未到A公司上班，直至2016年8月25日，A公司通过EMS向刘某平邮寄《上班通知书》，该通知书因拒收被退回。因刘某平一直未到A公司上班，A公司于2017年1月12日以旷工为由与刘某平解除了劳动关系。本院认为，虽然A公司对刘某平无故调整工作岗位并降低工资标准的行为违反双方合同约定，但刘某平不能以此为由拒绝到公司上班，且其在A公司向其邮寄上班通知后，仍未回A公司上班，其行为应属于旷工。据此，A公司依据公司规章制度并履行相关程序后与刘某平解除劳动合同的行为符合相关法律规定，刘某平无权要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于第2个焦点问题。刘某平在A公司工作至2016年5月25日，A公司应将2016年5月25日之前的工资足额支付给刘某平。因A公司按降薪后的工资标准仅支付给刘某平3000元，一审法院依据双方合同约定的工资标准及刘某平的出勤天数，判令A公司支付刘某平2016年5月份工资差额2940.23元，判决正确，本院予以维持。
关于第3个焦点问题。根据相关法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担相应的举证责任。本案中，双方对刘某平存在加班的事实并无异议，一审法院依据刘某平的出勤记录经核算，判令A公司支付刘某平加班费2447.39元。对此，刘某平主张计算错误，并在二审中提交了考勤表予以证明，A公司对刘某平的该主张不予认可。本院经审查认为，刘某平在二审中主张加班费的证据应在一审提交，但其在一审中未提交，有违诚信原则，本院对其二审中提交的有关加班费的证据不予采信。且刘某平主张的加班费数额与一审法院认定数额差别不大，本院对一审法院确认的刘某平的加班费数额不予调整。刘某平的其他上诉理由，于法无据，本院不予支持。

综上，上诉人刘某平上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘某平负担。
本判决为终审判决。