230902，实质劳动关系的认定

裁判法院：北京市第三中级人民法院
裁判时间：2020年5月
案号：（2020）京03民终88号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
对于双方是否存在劳动关系，根据查明的事实，A公司向黄某保发出录用通知书，为黄某保提供工作岗位、与黄某保确定工资标准及薪酬模式，对黄某保进行管理、考核，黄某保的工资实际也由A公司发放，双方之间符合劳动关系的全部特征及要件。A公司虽以其公司与B公司签订有派遣协议、黄某保与B公司签订有劳动合同为由，主张与黄某保是劳务派遣关系，但无论是B公司、黄某保还是A公司，三方的陈述均表明劳务派遣的目的均是为了解决黄某保的工作居住证问题，显然，三方之间虽具备劳务派遣的形式，但并不符合劳务派遣的实质，故一审法院认为，黄某保与A公司之间并非劳务关系，而是劳动关系。结合黄某保为A公司提供劳动的期间，一审法院对黄某保要求确认自2017年10月17日至2018年12月14日与A公司存在劳动关系的请求，予以支持。
对于黄某保主张的违法解除劳动合同赔偿金，在一审法院已确认A公司与黄某保系劳动关系的情况下，A公司以黄某保年度考核不合格为由，告知其被末位淘汰，并退回B公司，系与黄某保解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。A公司以黄某保考核不合格为由直接与其解除劳动关系，显然不符合法律规定。故A公司应支付黄某保违法解除劳动关系赔偿金，具体数额以一审法院核算为准。
对于黄某保主张的全年奖，A公司向黄某保发出的录用通知书以及A公司与B公司签订的劳务派遣协议均显示，黄某保半年奖为一个月工资、全年奖为两个月工资，A公司人事主管陈某一在微信聊天记录中也表示以入职时间满半年、满一年作为计算半年奖和全年奖的时间节点，A公司亦认可2018年12月12日《绩效考核管理规定》出台之前，根据员工入职时间发放半年奖。黄某保2017年10月17日入职A公司，至2018年10月16日入职满一年，根据入职时的约定，A公司应在黄某保工作满一年后向其发放全年奖。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。A公司虽主张2018年12月12日实施《绩效考核管理规定》，应依此规定按照自然年度并结合考核结果确定全年奖的发放，但A公司未举证该规定系经过民主讨论程序制定，该规定亦未明确全年奖发放的具体标准，对于员工绩效考核的内容及标准设定也存在较大的主观性，且该规定在黄某保工作满一年即应获发全年奖之后出台，与黄某保入职时关于全年奖发放的约定亦不相符，故一审法院认为，A公司依《绩效考核管理规定》不发放黄某保全年奖，依据不足。A公司应按照《绩效考核管理规定》出台之前与黄某保关于薪酬模式的约定向其发放全年奖，具体数额以一审法院核算为准。
对于期权补偿，根据查明的事实，黄某保入职时选择的薪酬模式为基本月薪、半年奖、全年奖加期权（三年），在黄某保未提交证据证明A公司同意将期权数额折算计入工资自入职起予以补差的情况下，黄某保要求A公司支付期权损失的差额，依据不足，一审法院不予支持。
对于差旅费，A公司认可黄某保提交的差旅费有91元符合报销规定，故对黄某保要求A公司支付差旅费91元的请求，一审法院予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十条、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、黄某保与A公司自2017年10月17日至2018年12月14日存在劳动关系；二、A公司支付黄某保违法解除劳动关系赔偿金73191元，于判决生效之日起七日内执行；三、A公司支付黄某保全年奖45334元，于判决生效之日起七日内执行；四、A公司支付黄某保差旅费91元，于判决生效之日起七日内执行；五、驳回黄某保的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审法院认为及判决】
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案的争议焦点系A公司与黄某保之间是否存在劳动关系、A公司是否构成违法解除劳动关系、A公司是否应支付黄某保全年奖及差旅费。
就是否存在劳动关系一节。判断劳动者与用人单位之间是否具备劳动关系，在双方存在争议且无书面劳动合同确认情形下，通常从以下方面进行综合认定，即：用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。A公司上诉主张其与黄某保之间不存在劳动关系，对此本院认为，A公司与黄某保均符合建立劳动关系的主体资格，A公司向黄某保发出录用通知书，为其提供工作岗位，双方协商确定工资标准及薪酬模式，A公司对黄某保进行管理及考核，公司规章制度适用于黄某保，黄某保的工资实际上系由A公司进行发放，黄某保提供的劳动亦系A公司的业务组成部分。故，A公司与黄某保之间符合建立劳动关系的全部特征及要件。A公司虽上诉称双方系劳务派遣关系，但三方均表明A公司与B公司之间签订有劳务派遣协议、B公司与黄某保签订有劳动合同之目的系为解决黄某保工作居住证问题，一审法院认定三方具备劳务派遣形式但不符合劳务派遣实质，进而认定A公司与黄某保之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
就是否构成违法解除一节。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”A公司上诉主张黄某保工作质量不达标，在年终绩效考核过程中成绩不合格，不具备A公司需求的专业技能，对此本院认为，A公司在认定黄某保无法胜任工作的情形下，并未履行提前三十日以书面形式通知或额外支付一个月工资的义务，现A公司以此为由主张解除劳动关系合法，不符合法律规定，构成违法解除劳动关系，一审法院认定A公司应支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以维持。
就是否应发放全年奖及差旅费一节。A公司上诉主张关于全年奖的发放应以公司内部人力资源管理相关规定为准，《绩效考核管理规定》中明确说明考核结果对应奖金分配，等级为不合格的人员绩效奖励为0，对此本院认为，A公司与黄某保在入职时就全年奖一项存在约定，A公司应在黄某保工作满一年后发放全年奖，A公司虽主张于2018年12月12日实施《绩效考核管理规定》，但其未能提交充分有效证据证明该规定系经过民主程序制定，且该规定亦未能明确全年奖发放具体标准，对员工绩效考核内容及标准设定的主观性亦较强，且该规定系在黄某保依约满足全年奖发放条件后出台，故一审法院认定A公司依据《绩效考核管理规定》不予发放全年奖系依据不足，A公司应支付全年奖，并无不当，本院予以维持。另，因A公司认可黄某保提交的差旅费有部分符合报销规定，黄某保亦予认可，一审法院处理并无不当，本院予以维持。

综上所述，A公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由A公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。