231117，试用期不当解除劳动合同

裁判法院：广东省广州市中级人民法院
裁判时间：2023年7月
案号：（2023）粤01民终2924号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为：本案庭审中，秦某平、A公司对双方间的劳动关系期间是2021年3月29日至2021年9月28日不持有异议，可予确认。对于提前解除劳动合同的原因，A公司表示是因秦某平在试用期内考核不通过，故公司才跟其解除劳动合同。秦某平对此予以否认，认为是公司违法解约。A公司对其主张提供了邮件截图、员工试用期月度考评表和员工转正审批表。其中，考评表虽然有对秦某平工作表现不佳的表述，但没有秦某平本人的签字确认，无法显示公司已将该结果告知秦某平，及是否秦某平拒绝接受该考评结果；因而无法体现公司已按照考核流程对秦某平进行考评。而且，公司也未举证证明该考评分数的依据。同时，公司表示已跟秦某平进行面谈并发送邮件告知秦某平是基于秦某平存在情绪化管理、考勤纪律过度松散等原因而解除合同，但并没有相关的面谈内容，也缺乏针对解除合同事由为“未通过”的具体原因、表现和依据。秦某平于2021年9月28日告知公司自己怀孕了，但公司仍然于2021年9月30日再次向秦某平发送邮件，通知解除合同，此行为显然不符合法律规定。因此，秦某平主张是公司违法解除劳动合同的意见成立，一审法院予以确认。
根据规定，公司在违法解除劳动合同后，需支付赔偿金。秦某平在2021年4月至2021年8月的实发工资分别为16766,65元、17013.45元、16963元、18000.27元、15916.18元，2021年4月至2021年6月个人社会保险、住房公积金共计583．74元／月，7月至8月个人社会保险、住房公积金共计658.18元／月、9月个人社会保险、住房公积金共计646.54元／月。按此计算，秦某平在离职前的月平均工资为17674.7元[（16766.65元+17013.45元+16963元+18000.27元+15916.18元+583.74元／月×3个月+658.18元／月×2个月+646.54元／月）÷5个月]。故此，应由A公司向秦某平支付赔偿金35349.47元（17674.7元×l个月×2倍）。秦某平只要求支付35349.4元，可予采纳。
关于2021年9月工资。经查明，A公司在仲裁前并未支付秦某平该月工资，依法应承担支付义务。A公司虽主张秦某平在2021年9月有申请休事假，但其提供的微信聊天仅反映秦某平提出过调休，而非请事假。因此，在A公司不能提供其它证据证明，且秦某平亦予否认的情况下，对A公司的该主张，一审法院不予采信。据此，A公司本应向秦某平支付2021年9月1日至9月28日工资12855.2元（17000元-17000元÷21.75天×2天-社保和公积金扣款646.54元-秦某平同意抵扣借支款1935元）。因A公司在裁决前支付了12208.39元，故扣减后，A公司应向秦某平支付2021年9月工资646.81元。
关于孕期、产假期的工资。由于是A公司违法解除合同，现秦某平已提交出生证证明儿子在2022年5月12日出生，故根据《女职工劳动保护特别规定》，A公司应向秦某平计付孕期、产假工资。秦某平于2021年9月28日被解除合同，从2021年9月29日起至2022年5月11日为孕期。现秦某平要求按照7个月+12天计算，并无不妥，可予采纳。故孕期工资是25675.86元（17000元×20%×7个月+17000元×20%÷21.75天×12天）。法定产假98天+奖励假80天=178天为产假时间，故产假工资（包含奖励工资）是17000元÷30天×178天=100866.67元。该两项工资均应由A公司支付给秦某平。
关于哺乳期工资。秦某平要求哺乳期按照5个月+26天计算，并无不当，可予采纳。据此，哺乳期工资是21064.37元（17000元×20%×5个月+17000元×20%÷21.75天×26天），也应由A公司支付给秦某平。
关于产检医疗费和生育医疗费损失。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付”，经一审法院向广州市医疗保险服务中心查询，秦某平于2021年9月至2022年5月期间产生的生育相关医疗费用合计16214.68元，剔除不属于生育保险报销范围的新生儿相关费用后，可报销的金额为9768.26元，其中，产前检查费可报销金额4366.2元，住院分娩生育医疗费可报销金额5402.06元。据此，A公司应向秦某平支付产检医疗费和生育医疗费损失9768.26元。
关于秦某平要求A公司出具解除劳动合同证明书的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明。故此，秦某平的该项请求，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第十三条、《女职工劳动保护特别规定》第五条、第八条、第十五条的规定，一审法院判决如下：一、A公司在本判决生效之日起10日内，向秦某平支付违法解除劳动关系赔偿金35349.4元。二、A公司在本判决生效之日起10日内，向秦某平支付2021年9月工资差额646.81元。三、A公司在本判决生效之日起10日内，向秦某平支付孕期工资25675.86元。四、A公司在本判决生效之日起10日内，向秦某平支付产假工资及生育奖励款共100866.67元。五、A公司在本判决生效之日起10日内，向秦某平支付哺乳期工资21064.37元。六、A公司在本判决生效之日起10日内，向秦某平支付产检医疗费和生育医疗费损失9768.26元。七、A公司在本判决生效之日起10日内，向秦某平出具解除劳动合同的证明。八、驳回秦某平的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。本案受理费10元，由A公司负担。

【二审法院认为及判决】
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：
关于2021年9月工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金及孕期工资的问题。劳动争议依法实行仲裁前置，对非终局仲裁裁决，劳动者和用人单位不服均可向人民法院起诉。本案中，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2021年12月29日就秦某平的仲裁申请，作出了A公司向秦某平支付2021年9月1日至28日的工资12855.2元、支付违法解除劳动合同赔偿金17000元、支付2021年10月1日至2021年12月16日的孕期工资损失8837.4元等裁决。秦某平不服该仲裁裁决提出起诉，A公司则并未对仲裁裁决提出起诉，据此，应视为A公司对仲裁裁决的事项无异议，服从该仲裁裁决。就秦某平起诉要求A公司支付2021年9月工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、孕期工资的请求，一审法院经审理均予以支持，但支持的金额与仲裁裁决不一致，故就该争议的2021年9月工资差额、违法解除劳动合同赔偿金及孕期工资，本案二审审查的是A公司应支付的数额。首先，关于2021年9月工资差额。A公司对仲裁裁决应向秦某平支付2021年9月1日至28日的工资12855.2元没有起诉，视为无异议。而经查明，A公司在2021年12月已向秦某平支付了2021年9月工资合计12208.39元，故该已经支付的金额应从12855.2元中予以扣减。据此，一审判决A公司应向秦某平支付2021年9月工资差额646.81元并无不当，本院予以维持。其次，关于违法解除劳动合同赔偿金。A公司对仲裁裁决认定其违法解除劳动合同，并应支付违法解除劳动合同赔偿金17000元并无起诉，也视为无异议。至于A公司上诉提出的秦某平入职时填写的工作经历涉嫌欺诈，A公司在仲裁及一审是主张因秦某平试用期考核不通过故而解除双方的劳动合同，并未以该理由作为其解除劳动合同的依据，而一审法院根据在案证据认定A公司是违法解除劳动合同并无不当，故A公司二审主张其属于合法解除劳动合同、无需向秦某平支付违法解除劳动合同赔偿金理据不足。但是，秦某平在仲裁时仅请求A公司支付17000元的违法解除劳动合同赔偿金，是其对自己权利的自行处分，故其关于赔偿金的诉讼请求不应超出仲裁请求的范围，一审法院判决A公司应向秦某平支付违法解除劳动关系赔偿金35349.4元的处理不当，本院予以纠正，A公司应向秦某平支付违法解除劳动合同赔偿金17000元。再次，关于孕期工资。仲裁裁决认定A公司应支付秦某平孕期的工资损失，因秦某平在仲裁时仍处于怀孕状态，故暂计其孕期工资损失至庭审当天，即应支付秦某平2021年10月1日至2021年12月16日的孕期工资损失8837.4元。A公司对此没有起诉。而在诉讼中，秦某平提交的出生证证明其儿子在2022年5月12日出生，由于A公司是违法解除劳动合同，故A公司依法应向秦某平支付2021年9月29日至2022年5月11日期间的孕期工资。一审法院以月工资17000元为基数，根据秦某平要求孕期按照7个月+12天计算而核算出秦某平孕期工资为25675.86元（17000元×20%×7个月+17000元×20%÷21.75天×12天）本无不当，但鉴于秦某平在申请仲裁时仅是要求支付孕期工资25363.22元，故同上理，本案A公司应向秦某平支付孕期工资25363.22元。一审法院对此处理不当，本院亦予以纠正。
关于产假工资及生育奖励假工资的问题。女职工依法享有生育津贴（产假工资）和生育奖励假工资。本案A公司解除与秦某平的劳动合同时，秦某平已经怀孕，并在2022年5月12日生育一子。由于A公司在2021年9月28日违法解除与秦某平的劳动合同，导致秦某平无法正常享受产假工资及生育奖励假工资。故A公司依法应向秦某平支付产假工资及生育奖励假工资。《广东省职工生育保险规定》（2014年）第十七条第二款、第三款、第四款规定，“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。职工依法享受的生育津贴，按规定免征个人所得税。本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。”《广东省人口与计划生育条例》（2019年）第三十条规定，“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”据此，秦某平享有98天的产假工资应按其原工资标准，80天的生育奖励假工资，也应包括福利待遇和全勤评奖。秦某平的月工资为17000元，一审法院以此为基数经核算，认定A公司应支付秦某平的产假和奖励假工资合计100866.67元（17000元÷30天×178天）并无不当，本院予以支持。A公司主张其仅需按照劳动合同约定的正常工作时间工资支付即可缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于哺乳期工资的问题。《广东省实施〈女职工劳动保护特别规定〉办法》第十七条规定，“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。哺乳时间和在本单位内为哺乳往返途中的时间，视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。”上述规定明确用人单位在用工过程中应保障哺乳未满1周岁婴儿的女职工每天1小时哺乳时间。A公司违法解除与秦某平的劳动合同，导致秦某平无法享受该哺乳期工资，一审法院经核算认定秦某平哺乳期工资为21064.37元（17000元×20%×5个月+17000元×20%÷21.75天×26天），依据充分，本院予以支持。A公司主张无需支付哺乳期工资，理据不足，本院不予采纳。
关于产检费和生育医疗费损失。一审法院经审理查明，秦某平的产检费和生育医疗费损失合计为9768.26元，并据此判决A公司应向秦某平支付产检医疗费和生育医疗费损失9768.26元。A公司在二审中表示，如法院认定其属于违法解除劳动合同，则同意支付该款项。故本院对一审法院的该项判决予以维持。
关于出具解除劳动合同的证明。A公司二审中表示对一审判决其应向秦某平出具解除劳动合同的证明无异议，故本院对一审该项判决亦予以维持。

综上所述，一审法院对违法解除劳动关系赔偿金、孕期工资的认定有误，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第十三条、《女职工劳动保护特别规定》第五条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2022）粤0105民初1004号民事判决第二、第四、第五、第六、第七、第八项；
二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2022）粤0105民初1004号民事判决第一项为：广州市A教育科技有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内，向秦某平支付违法解除劳动关系赔偿金17000元；
三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2022）粤0105民初1004号民事判决第三项为：广州市A教育科技有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内，向秦某平支付孕期工资25363.22元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
一审案件受理费10元，由上诉人广州市A教育科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人广州市A教育科技有限公司负担5元，被上诉人秦某平负担5元。
本判决为终审判决。

附件
自动履行提示
一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。
债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。
二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。