230428，嫖娼行为的认定

裁判法院：湖北省高级人民法院
裁判时间：2020年11月
案号：（2020）鄂行申546号

【法院认为及判决】
本院经审查认为，本案的争议焦点是武汉经济技术开发区公安分局作出的处罚决定和武汉市人民政府作出的复议决定是否合法。
武汉经济技术开发区公安分局具有对本行政区域内违反治安管理的行为给予行政处罚的法定职责。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。该规定对卖淫嫖娼行为如何处罚作了明确规定。所谓“卖淫嫖娼”，根据《最高人民法院关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条（现<中华人民共和国治安管理处罚法>第六十六条）规定的答复》意见，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为；至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。另公安部在公复字（2003）5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼的认定进一步明确，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。本案中，武汉经济技术开发区公安分局认定安某祥与案外人熊某某（女）约定以100元一次的价格发生性关系，有民警现场询问安某祥及案外人熊某某的全程摄像、询问笔录、涉案路段监控录像、追缴物品清单、证据保全清单、证据保全决定书、卖淫嫖娼场所照片及指认笔录等佐证，且安某祥与案外人熊某某均承认当天有嫖娼卖淫的违法事实。武汉经济技术开发区公安分局认定安某祥存在嫖娼行为并对其作出治安行政处罚，具有事实依据，证据确凿充分。对安某祥处以行政拘留十日的行政处罚，适用法律正确，处罚幅度适当。因安某祥及案外人熊某某在公安机关执法调查过程中对现场发现和提取保全的避孕套系双方性交易时使用的事实本身并无异议，公安机关据此未再对物证“避孕套”与行政相对人之间的关联性进行鉴定，不违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条关于对案件中有争议的专门性问题应当进行鉴定的规定。安某祥认为本案为非现场查获、无避孕套DNA鉴定等主要证据，不能证明其存在嫖娼行为的再审申请理由，本院不予采纳。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第三条规定，治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。第七十九条规定，公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。本案中，武汉经济技术开发区公安分局作出涉案治安行政处罚前，制作了《证据保全清单》等并已履行送达《行政案件权利义务告知书》《被传唤家属通知书》等法定程序，但在进行相关询问、辨认、检查、勘验和实施行政强制措施等调查取证工作过程中，确存在大多为辅警参与，以致涉案城市监控视频内容与提交的“查获经过”“现场笔录”所载明的办案民警或检查人员有出入、“询问笔录”载明的“询问人”与录像内容不相符等情形，原判基于当前社会治安形势发展和公安工作实际需要，认定武汉经济技术开发区公安分局作出的《行政处罚决定书》不符合行政程序规范要求，构成“其他程序轻微违法”，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条第（三）项规定判决确认涉案被诉行政处罚决定及行政复议决定违法，裁判结果并无不当。安某祥以涉案执法人员的辅警身份问题为由，认为涉案收集形成的相关证据均为非法证据，不应作为定案依据，本案构成“主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序”的再审申请理由，本院不予支持。

综上，安某祥的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：
驳回安某祥的再审申请。

【法律依据】
关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复
（公复字[2003]5号　2003年9月24日）
山东省公安厅：
你厅《关于对以钱财为媒介尚未发生性行为应如何处理的请示》（鲁公发[2003]114号）收悉。现批复如下：
卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。