230703，律师兼职之劳动合同有效
裁判法院：北京市东城区人民法院
裁判时间：2020年12月
案号：(2020)京0101民初19276号
【一审法院认为及判决】
本院认为，关于原告主张的诉讼权利均是基于原告与被告存在劳动关系为基础，现被告以原告为专职律师不能兼职为由否认与原告建立了劳动关系，因此本案争议焦点为原告作为专职律师能否与被告建立劳动关系。
关于劳动关系主体的确定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。该条是关于劳动关系主体的法律依据，从该条规定看，仅是对于用人单位的主体范围进行了界定和列举，并未对劳动者的身份作出界定，也未作出范围上的限制。对劳动者主体资格的唯一限制仅是对劳动者年龄有要求，根据《劳动法》第十五条规定禁止用人单位招用未满十六周岁的未成人。也就是只要年满十六周岁的公民，均可以成为劳动者。从劳动者的主体范围来看，法律上并未对劳动者的范围作出限定，因此作为劳动者并没有身份上的差异和区别，本案中，原告虽然为执业律师，但是原告作为年满十六周岁的公民，具有建立劳动关系的主体资格。
在双方具有劳动关系主体资格的情况下，原告与被告签订的劳动合同是否有效。根据《劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。首先，关于劳动合同签订时是否存在欺诈无效的情形。本案中，原告在入职时已经明确告知被告其执业律师身份，并且填写了入职登记表，如实登记了工作经历，在与被告人事沟通时，也告知了自己律师身份和挂证的信息，被告对原告作了背景调查，并未提出异议，且发出了入职通知书，同意原告入职，并签订了劳动合同。因此原告入职时并不存在隐瞒执业律师身份的欺诈行为，双方订立的劳动合同是双方真实意思表示，合法有效。其次，双方签订的劳动合同是否违反法律、行政法规强制性的规定而无效。根据《中华人民共和国律师法》第十条规定律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的，应当申请换发律师执业证书。律师执业不受地域限制。对此《中华人民共和国律师执业管理办法》第四十七条也规定律师只能在一个律师事务所执业。律师在从业期间应当专职执业，但兼职律师或者法律、行政法规另有规定的除外。对上述条文从文义上理解是指律师实际执行律师业务时，只能在一个律师事务所执业，并没有禁止律师在律师事务所之外向其他用人单位提供劳动。也不能推出未实际执业的律师不能与其他用人单位建立劳动关系。再结合《律师法》第十一条公务员不得兼任执业律师。律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。第十二条高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。对上述条文运用体系解释的方法分析，均是从正向规定公务员、人大常委会组成人员不得兼任执业律师，这么规定的原因是出于身份角色的冲突和任职回避考虑，但是并不能从反向推出执业律师不能在企业任职。第十二条虽然是从反向规定高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，经所在单位同意，可以申请兼职律师，但是并不能推出执业律师不能从事除律师以外的其他职业。本案中，原告虽然是执业律师，但是原告并未以律师名义实际执业，原告仅是将律师资格证挂靠在了律师事务所，律师执业资格和律师实际执业是两个不同的概念，如果限制有执业资格的律师从事律师以外的其他职业，那么相当于限制了律师的择业自由。退一步讲根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干解释问题（二）》第十四条规定导致合同无效的强制性规定是指效力性强制性规定，而《律师法》和《律师执业管理办法》的上述规定，只是对律师执业行为的管理性规定，并非效力性强制性规定，原告与被告签订的劳动合同不因违反上述规定而无效。如果原告因挂靠律师执业证行为违反了相关管理规范，也只是属于行政处罚的范围，与双方的民事法律关系没有关联。
在双方签订的劳动合同有效的情况下，基于劳动关系是一种实践性法律关系，也就是签订劳动合同并不能建立劳动关系，劳动关系建立的标准是双方需要有实际的用工行为。那么实质上，原告与被告是否建立了劳动关系。还要依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）确立的劳动关系的三个特征作为判断标准。首先关于用工主体资格，如前所述，双方符合建立劳动关系的主体资格。其次，原告每天按时上下班全职工作，接受被告的考勤、考核等各项管理，被告制定的规章制度也适用于原告，被告为原告缴纳社会保险，双方存在管理与被管理关系。最后，原告作为被告法务部经理，为被告提供了劳动，履行了合规审查的工作职责，原告提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此原告与被告存在劳动关系。
综上所述，在原告与被告建立劳动关系的情况下，本案属于劳动争议，被告作为用人单位应该承担法律规定的用工责任。首先，关于2020年8月1日至9月7日期间工资，被告认可未发放原告工资，应予发放。其次，关于原告年休假，原告享有5天法定年休假，2019年原告已经休5天年假，在用人单位未对福利年假作出特别约定时，应视为原告所休年假为法定年休假，因此原告的2019年年假已休，原告主张未休年假工资，缺乏依据。2020年年休假，原告认可已休年假1天，剩余4天为丧假和调休，被告未提供反证证明原告申请休的是年休假，因此被告应支付原告2020年剩余未休年假的工资，由于2020年9月原告未工作满一年，年休假天数应该折算，经过折算，被告仍应支付原告未休年假工资3678元。最后，关于劳动合同解除，被告主张原告拒不履行工作职责所以解除劳动合同，但是并未提供证据证明，况且被告是在原告怀孕期间解除劳动合同，明显违反了《劳动合同法》第四十二条女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得解除劳动合同的规定，属于违法解除，应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。具体数额，根据原告的工作年限和离职前12个月平均工资核算。由于原告自入职到离职岗位和工作内容均未发生变化，原告的工作年限应该连续计算。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十五条、《中华人民共和国劳动合法》第二条、第二十六条，第三十九条、第四十二条、第八十七条，《中华人民共和国律师法》第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干解释问题（二）》第十四条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起七日内，被告北京A投资管理股份有限公司支付原告李某霞二〇二〇年八月一日至二〇二〇年九月七日期间工资24597.7元；
二、自本判决生效之日起七日内，被告北京A投资管理股份有限公司支付原告李某霞二〇二〇年未休年假工资3678元；
三、自本判决生效之日起七日内，被告北京A投资管理股份有限公司支付原告李某霞违法解除劳动合同赔偿金160000元；
四、驳回原告李某霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由被告北京A投资管理股份有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。逾期未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
【法律依据】
《中华人民共和国律师法》
第十二条 高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。