230808，私募投资基金合同纠纷

裁判法院：北京金融法院
裁判时间：2023年7月
案号：（2023）京74民终330号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张某与A公司、B银行签订的《基金合同》，系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，该合同有效，合同各方均应依约履行。本案的焦点问题：一是A公司作为基金管理人是否存在违约行为及如何承担责任；二是B银行是否应当承担责任以及如何承担责任。
1.A公司是否存在违约行为及如何承担责任。关于回访确认的问题。《基金合同》第五部分规定了募集机构应当在投资冷静期满后进行投资回访，投资者在募集机构回访确认前有权解除基金合同。根据《私募投资基金募集行为管理办法》第30条之规定，回访应当包括但不限于以下内容：（1）确认受访人是否为投资者本人或机构；（2）确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章；（3）确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容；（4）确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配；（5）确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率；（6）确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失；（7）确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利；（8）确认投资者是否知悉纠纷解决安排。本案中对于未经回访确认的后果，A公司也与张某在《基金合同》中作出了严格规定，包括不得将资金投入运作、投资人可以解除合同等。因此，A公司在未以合同约定的形式进行回访的情况下即将资金投入运作，现主张其以通过《份额确认书》的形式履行了回访义务，无事实及法律依据，应当认定A公司未对张某进行回访从而构成违约。但张某并未就该违约行为及时提出解除合同等主张，并已经接收投资收益款且未提出异议，A公司的该违约行为，并不能作为张某各项诉讼请求的依据，张某也无充分证据证明因A公司未回访给其造成损失。张某以未履行回访确认义务而要求A公司承担返还全部本金和利息的违约责任，缺乏法律依据与合同依据。
另外，A公司与C公司就信文C基金的基础资产所涉诉讼已经审理终结，A公司胜诉并已执行部分款项，投资人相关权益最终需要通过清算予以解决。
关于尽职调查的问题。A公司调查了入池ATM机采购合同、发票、融资租赁合同及产权转移证明、ATM技术管理费收款回单、ATM装机与巡检工作记录、科技硬件保修合同等资料，调取了C公司2016年度审计报告，对C公司的履约能力也进行了充分地调查，并与C公司签订了质押合同并办理了质押登记，足以证明基础资产是真实有效的，并保证基础交易合同的履行。以上都表明A公司对涉案基金基础资产存在的风险尽了审慎义务。关于一审法院原审中调取的四省市邮政分公司回函，鉴于四省市邮政分公司与C公司存在债权债务关系，系单方意思表示，其关于终止履行《ATM项目合作协议书》的意思表示并没有向相对人C公司作出明确表示或得到C公司认可，双方之间也没有其他关于终止协议履行的生效法律文件，故一审法院对上述回函不予采信。虽然A公司提交的尽职调查报告细节上存在瑕疵，但没有证据显示C公司在实际履行《ATM项目合作协议书》中存在根本违约情况。C公司与六省市邮政分公司《ATM项目合作协议书》履行中出现的风险，无证据显示A公司可以通过尽职调查可以预见和避免，故不宜认定因A公司在尽职调查中未尽审慎义务或就基础资产披露了虚假信息。
关于“虚假宣传”和误导的问题。A公司在其发放的宣传材料中，采用了“保守计算”“每天ATM平均保底交易笔数”等描述，合同中载明基础合同中的“应收账款”为六省市邮政公司“自2017年4月-2020年3月期间产生的30647万元应收账款”。结合《基金合同》和其他推介文件中也有多处基金可能出现的回款延期等风险揭示内容，一审法院认为，对于具备金融投资知识和较高风险意识的私募基金投资人而言，上述内容足以提示私募基金投资人对“应收账款”的含义作出有效判断，故仅凭以上表述不宜认定A公司存在“虚假宣传”和误导行为。
2.关于B银行是否应当承担责任问题以及如何承担责任。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第三十六条第五项、第十项规定，基金托管人按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜，按照规定监督基金管理人的投资运作。第三十七条规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。本案中B银行作为基金托管人，张某未能提交证据材料证明托管人存在明显违反法律规定或合同约定的情形。首先，虽然合同生效后即对三方当事人产生拘束力，但根据合同约定，“未经回访确认成功，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到托管资金账户，私募基金管理人不得投资运作投资者交纳的认购基金款项”，从该条款的文义来看，约束的对象主要是管理人，管理人是发出划转指令的主体。其次，托管人基本不参与募集过程，因此只有资金进入到托管账户后，托管人才开始履行托管职责。故张某要求B银行承担责任的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

综上，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十二条之规定，判决驳回张某的诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时施行的法律、司法解释的规定。
本案争议焦点有五：1.A公司在宣传基金项目时所使用的“保底计算”“应收账款”等表述是否构成对投资者的误导；2.A公司是否履行回访确认义务；3.A公司在尽职调查中是否尽到谨慎勤勉义务；4.A公司的责任及承担；5.B银行是否应当承担责任问题以及如何承担责任。
关于争议焦点一，虽然A公司在其发放的《基金方案》中，采用了“保守计算”“每天ATM平均保底交易笔数”等描述，但是从上下文可以看出，上述表述是对C公司与六省市邮政公司、邮储银行之间的应收账款的描述。从《C基金合同》及所附风险揭示文件中有多处载明基金可能出现回款延期等风险揭示内容，足以提示投资者对“应收账款”的含义自主作出判断。因此，A公司在《基金方案》中的上述表述不足以认定对投资者存在虚假宣传和误导。
关于争议焦点二，虽然A公司主张其通过向投资人发放《份额确认函》的方式履行了回访义务，但是《份额确认函》的内容并不涉及回访，A公司的主张缺乏依据。根据现有证据，应当认定A公司未履行回访确认义务。但是，A公司已将投资人的资金投入运作并已收取部分收益，投资人在发生本案诉讼前未表示异议。如果仅以未履行回访确认义务为由而判令A公司承担返还全部本金和利息的违约责任，缺乏法律依据且显失公平。
关于争议焦点三，A公司在尽职调查中是否尽到谨慎勤勉义务。本院认为，该部分内容分为以下几个问题：1.关于C公司的ATM资产与应收账款情况。六省市邮政公司、邮储银行与C公司之间的合作协议虽然约定合作期限为20年，但是对于ATM机的运营期限约定为6年、10年不等，并且对于C公司可以收取的ATM机承诺（保底）技术管理费的执行期限约定为6年、7年不等。合作协议的签订时间为2007年、2009年，只有福建、湖南两省在2014年又签订新的协议。A公司与C公司签订《回购协议》的时间是2017年3月，从时间推算，C公司向六省市邮政公司、邮储银行提供的第一批ATM机此时可能已经超过10年运营期限，或者超过7年的承诺（保底）技术管理费的执行期限，因而存在ATM机不能正常运营或C公司不能收取保底管理费的可能。《尽职调查报告》显示A公司知晓ATM机的运营期限和承诺（保底）技术管理费的执行期限，并对C公司主张的应收账款数额持保留态度，但是A公司并未直接向六省市邮政公司、邮储银行发函核实合作协议的实际履行情况。一审法院审理过程中，四省市邮政公司、邮储银行的回函虽然属于单方陈述，不足以认定其与C公司的合作关系终止的事实，但能反映出C公司在2017年以后能否获得应收账款具有很大不确定性，反面印证了对协议履行情况进行调查核实的必要性及未予核实的后果。基金管理人系专业受托人，其谨慎勤勉义务的标准应高于一般受托人，在设立基金之前应对投资项目的真实性及其还款来源、收益保障作出全面、详尽的调查。A公司提交的尽职调查报告及相关材料仅能反映出其对ATM机权属及投放情况进行了调查，并未对项目合作协议的履行及ATM机更新情况进行调查，存在重大疏漏。此外，A公司在诉讼中亦未能对《尽职调查报告》中“可获承诺技术管理费应收款286276050元”的计算方式作出说明，其在对收益的预期方面也存在含混不清的情况，故应认定其未尽谨慎勤勉义务。2.关于D公司的应收账款质押情况。A公司对于应收账款质押登记的理解有误。应收账款质押登记的质押财产是应收账款，而不是ATM机设备。D公司的质押登记中载明，质押的应收账款范围为中邮湖南公司按照《ATM项目合作协议书》《ATM/CRS项目合作补充协议书》的约定应向C公司支付合作协议项下的一切费用，而非合作协议项下部分设备产生的费用。A公司的质押登记中载明的质押财产为C公司持有的湖南省邮政公司的自2017年4月至2020年5月期间产生的应收账款，同样没有区分应收账款产生自合作协议项下部分设备。故D公司的应收账款质押登记先于A公司，且已经生效法律文书确认，由此导致A公司不能对湖南省邮政公司的应收账款享有优先受偿权。A公司误以为其与D公司登记的应收账款质押登记不相冲突，属于认识错误。A公司提交C公司聘请的E会计师事务所在审计过程中向D公司发出的《企业询证函》复印件作为证据，即便该询证行为真实发生，A公司直接依据C公司提供的询证函作为判断依据，而非直接向D公司询证，此种方式亦不能认定其尽到谨慎勤勉义务。综上，本院认定A公司在尽职调查中未尽到谨慎勤勉义务。
关于争议焦点四，A公司的责任及承担。本院认为，A公司在尽职调查中未尽谨慎勤勉义务，对C公司在2017年以后实际可收取的应收账款疏于调查，对D公司的应收账款质押登记的效力认识错误，对C公司的实际回购能力未作考察，其违反谨慎勤勉义务的行为与案涉C基金既未能从C公司获得预期的回购款、也未能从质押的应收账款中获得足额受偿的结果有因果关系。本院综合考虑上述情况，判定A公司对投资者损失按照40%的比例承担赔偿责任。张某获得赔偿后，对基金后续清算中张某可获得清偿的部分，A公司有权在赔偿金额范围内处置。
关于争议焦点五，关于B银行是否应当承担责任问题以及如何承担责任。本院认为张某未能提交证据证明托管人存在明显违反法律规定或合同约定的情形。故张某要求B银行承担责任的主张，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，经本院审判委员会讨论决定，张某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销北京市房山区人民法院（2021）京0111民初15139号民事判决；
二、A公司于本判决生效之日起十日内赔偿张某投资本金损失120万元；
三、A公司于本判决生效之日起十日内赔偿张某资金占用利息损失（以120万元为基数，自2018年3月23日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际偿付本金损失之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；
四、A公司向张某承担赔偿责任后，张某在信文C契约型私募基金后续清算中享有的权利，在赔偿金额范围内由A公司继受；
五、驳回张某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31220元，由张某负担18732元（已交纳），由A公司负担12488元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费31220元，由张某负担18732元（已交纳），由A公司负担12488元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。

【法律依据（现）】
《中华人民共和国民法典》
第五百零九条　当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。