231218，解除劳动合同争议（值班与加班）

裁判法院：北京市第三中级人民法院
裁判时间：2023年6月
案号：（2023）京03民终5692号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于劳动关系以及是否系违法解除问题。刘某江提交的其与A酒店公司法定代表人李某之间的微信聊天记录显示，2020年7月30日开始双方洽谈入职事宜，李某于2020年8月17日明确告知刘某江“从今天周一开始起算正式上班”，刘某江提交的员工证明加盖了A酒店公司印章，该员工证明明确记载刘某江系A酒店公司员工，刘某江提交的建筑工程施工许可证、施工合同部分内容、施工现场安全生产管理协议书、中国银行交易明细等证据可以证明，刘某江从事A公司安排的有报酬的劳动，故刘某江主张自2020年8月17日入职A酒店公司，一审法院予以采信，而A酒店公司否认双方存在劳动关系，辩称刘某江与李某存在合作关系，但其公司提交的证据不足以证明该主张，一审法院不予采信。刘某江主张2022年2月18日李某口头通知其不用再上班，构成违法解除劳动关系，但其提交的2022年2月22日微信聊天记录系其自行陈述，李某并未有任何回复，且从刘某江提交的其与李某2022年2月24日谈话录音内容来看，双方系协商一致解除劳动关系，故刘某江主张违法解除赔偿金，一审法院无法支持。因双方协商一致解除劳动关系符合支付经济补偿金的条件，刘某江自述可以变更请求主张解除劳动关系经济补偿金，故A酒店公司应支付刘某江解除劳动关系经济补偿金，具体数额一审法院将根据刘某江工资情况予以核算。
关于刘某江主张的2020年9月17日至2022年2月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额问题。刘某江在本案前置仲裁程序中要求A酒店公司支付2021年8月17日至2022年2月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额，其2022年7月15日因不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，增加请求要求A酒店公司支付2020年8月17日至2022年2月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额，2020年8月17日至2021年8月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求未经过仲裁前置程序，故无法本案中一并处理。关于2021年8月17日至2022年2月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第十四条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，刘某江于2020年8月17日入职，至2021年8月16日工作满一年，A酒店公司否认双方存在劳动关系亦未提交证据证明与刘某江签订劳动合同，因此自2021年8月17日应视为刘某江与A酒店公司签订无固定期限劳动合同，故刘某江要求支付2021年8月17日至2022年2月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。
关于刘某江主张的2020年8月17日至2021年9月16日工资差额97500元以及2021年9月17日至2022年2月18日工资190948.28元问题。根据《北京市工资支付规定》第十三条之规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。工资支付表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项。劳动者有权查询本人的工资支付记录。本案中，A酒店公司与刘某江存在劳动关系，其公司应提交刘某江在职期间工资支付记录证明刘某江工资标准，但A酒店公司以双方不存在劳动关系为由拒绝提交工资支付记录，应自行承担举证不利的后果。刘某江主张其月工资标准为37500元，每月发放3万元，剩余7500元年底发放，并提交其与李某之间的录音及微信聊天记录佐证。在录音以及微信聊天记录中，刘某江确实多次陈述其每月工资中有7500元还未发放，A酒店公司认可刘某江提交2022年2月24日谈话录音系刘某江与李某之间的录音，但辩称有剪辑、不完整，并申请鉴定，一审法院认为其作为用人单位应举证证明刘某江的工资标准，在其公司不提交证据的情况下，仅辩称录音有剪辑、不完整，一审法院不予采信，其公司要求对录音进行鉴定，一审法院不予准许，故一审法院对于刘某江所述的月工资标准为37500元予以采信，并据此核算2020年8月17日至2021年9月16日以及2021年9月17日至2022年2月18日期间工资差额。经一审法院核算，刘某江主张的工资数额并无不当，一审法院予以支持，故A酒店公司应支付刘某江2020年8月17日至2022年2月18日工资差额合计288448.28元（97500元+190948.28元）。
关于刘某江主张的未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。本案中，刘某江提交的社保缴费年限显示19年1个月，因此在职期间其应享受每年10天的年假。A酒店公司未提交证据证明已经安排刘某江休息年假，因此应向刘某江支付2020年8月17日至2022年2月18日的未休年假工资，具体数额由一审法院依法核算。经折算，刘某江2020年应休年假3天、2021年应休年假10天、2022年应休年假1天，共计14天。
关于刘某江主张的周末加班工资及法定节假日加班工资问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任。刘某江虽提交刘某江与李某之间的微信聊天记录、刘某江与项目分包方之间的微信聊天记录以及现场施工的检查照片证明加班事实，但一审法院认为微信聊天记录及照片不能反映完整反映刘某江实际工作情况，故刘某江要求加班工资，一审法院不予支持。
关于刘某江主张的业务佣金提成问题。刘某江主张与A酒店公司达成一致，在工程师本职工作之余，如果刘某江以借款形式为公司或者李某筹集了项目所需的资金，推进项目的进展，公司会支付5%的佣金，但其提交的证据不足以证明其就该本职工作之外的业务与A酒店公司就佣金事宜达成一致意见，在A酒店公司不认可的情况下，一审法院无法支持刘某江该项诉讼请求。
此外，A酒店公司要求刘某江向其公司承担120万元的赔偿责任，该请求并未经仲裁前置程序，一审法院在本案中不予处理。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、A（北京）酒店管理有限公司支付刘某江2020年8月17日至2022年2月18日工资差额288448.28元，于判决生效之日起七日内履行；二、A（北京）酒店管理有限公司支付刘某江2020年8月17日至2022年2月18日期间未休年休假工资48275.86元，于判决生效之日起七日内履行；三、A（北京）酒店管理有限公司支付刘某江解除劳动关系经济补偿金75000元，于判决生效之日起七日内履行；四、驳回刘某江其他诉讼请求；五、驳回A（北京）酒店管理有限公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审法院认为及判决】
本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
刘某江上诉认为A酒店公司要求刘某江周六日或法定节假日值班是A酒店公司提出的，相应证据应该公司提供，且刘某江提交的证据也能明确证明值班事实的存在。从2020年10月开始，A酒店公司就通过某某置业（东航中心的出租方）协调东航中心物业的工程经理尹某君跟刘某江一起周末轮流值班，以便延续对施工现场的日常检查、管理工作，值班的工作时间和正常上班是一样的，而且提前离开都是需要请假的；关于业务佣金李某在录音中也均予以确认；刘某江已提交证据证明存在加班和佣金提成，A酒店公司如不予认可应该举证。A酒店公司上诉认为，A酒店公司与刘某江之间不存在劳动关系，微信聊天记录并未明确用人主体以及工资标准，员工证明是为了配合办理出入证，刘某江仲裁自己也是认可的，且刘某江并未提交其他证据佐证；刘某江的社保在北京B装饰设计公司交纳，与该公司存在劳动关系；刘某江一审诉讼时主张的第2、3项诉讼请求金额及时间段超出仲裁阶段的金额及时间段，未经仲裁前置程序；刘某江就其工资标准为37500元每月并未提交任何证据，唯一的离职时2022年2月24日的录音证据李某也未对工资标准确认，其嗯嗯表述是语气词；年休假和经济补偿金不应支付，也不应按照37500元标准支付；刘某江履职期间利用职务之便，以物流费的形式向A公司的供应商某马公司索要3万元，贿赂了3万元。
关于加班费，本院认为劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，刘某江虽然提交部分微信聊天记录及照片用于证明存在加班的事实，但本院认为上述证据不能完整反映刘某江所主张的加班时的实际情况，且刘某江庭审及诉状中也主张系值班，故刘某江要求加班工资的上诉理由本院不予支持。关于佣金提成，刘某江并未就存在其主张的5%的佣金提成充分举证，本院难以采信。关于双方是否存在劳动关系及如存在劳动关系的解除原因问题，本院认为刘某江提交的其与A酒店公司法定代表人李某之间的微信聊天记录显示，2020年7月30日开始双方洽谈入职事宜，李某于2020年8月17日明确告知刘某江“从今天周一开始起算正式上班”，且A酒店公司盖章的员工证明亦明确记载刘某江系A酒店公司员工，再结合案件其他证据可以证明刘某江从事A公司安排的有报酬的劳动，故一审法院认定双方当事人存在劳动关系并无不当。A酒店公司虽主张员工证明仅系办理出入证使用，但并未提交充分证据证明，本院不予采信。虽然刘某江在北京B装饰设计公司交纳社保，但交纳社保并非认定劳动关系的唯一依据，结合前述证据以及李某持续与刘某江沟通工作事宜和向刘某江发放工资的事实，可以认定刘某江系与A酒店公司存在劳动关系。关于一审法院判决工资差额和期间是否未经仲裁程序的问题，本院认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁。本案刘某江起诉要求的工资差额的期间和金额确超过仲裁申请的金额和期间，但系基于同一事实且属于同一法律关系，一审法院一并处理并无不当，本院予以维持。关于未休年休假工资和补偿金的支付和标准，本院认为A酒店公司并未举证刘某江年休假情况，故应当支付其未休年休假工资，结合刘某江与李某的微信聊天记录和离职录音，可以认定双方属于协商一致解除，应当支付补偿金。A酒店公司以双方不存在劳动关系为由主张不支付上述费用缺乏依据，本院不予采信。就计算基数月工资标准，本院认为用人单位应当对员工的工资标准予以举证，A酒店公司并未就此充分举证，一审法院结合刘某江提交的其与李某之间的录音和微信记录，采信刘某江月工资标准为37500元并据此计算未休年休假工资和补偿金并无不当，本院予以维持。就A酒店公司二审提出的刘某江收受贿赂3万元问题，其并未充分举证，且缺乏与本案的关联性，本院不予采信。

综上所述，刘某江、A酒店公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由A（北京）酒店管理有限公司负担10元（已交纳），刘某江负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。

【法律依据】
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。