240123，劳务关系下的损害赔偿责任

裁判法院：江苏省南通市中级人民法院
裁判时间：2019年6月
案号：（2019）苏06民终1831号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，刘某云应承担雇主责任。根据双方当庭陈述，李某军打电话给刘某云询问有无活儿干，刘某云答应李某军来干活，双方雇佣关系成立，且双方一致认可该事实。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李某军高空作业，擅自解掉保险带，违规操作，对自身的损害应当承担次要责任。综合案情，刘某云对李某军的受伤应当承担70%的赔偿责任。A公司应当与刘某云承担连带责任。法律规定，雇员在从事雇佣活动时因安全生产事故遭受人身损害、发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，A公司将工程发包给没有资质的个人刘某云，应当与刘某云承担连带赔偿责任。B工程队不应承担赔偿责任。根据庭审中当事人陈述，A公司与B工程队就案涉工程签订了书面合同，刘某云与A公司、B工程队均未有书面合同，但该工程实际由刘某云召集人员施工，直接与A公司结账，领取工程款，刘某云与A公司形成事实上的施工合同关系，可以认定B工程队与A公司合同的权利义务已概括性的转让给刘某云，故B工程队不应承担赔偿责任。对A公司抗辩的刘某云系B工程队的项目负责人，B工程队就李某军受伤在该公司领取款项等内容，均未提供任何证据，碍难采信。特别是庭审中双方争议的，由B工程队负责人刘某在A公司签字领取给李某军治疗款项的收条，作为关键性证据，李某军第一次诉讼时庭前会议中，A公司负责人于某承诺庭后三日内提供，后未能提供，本次诉讼中，法庭再次要求A公司提供，A公司承诺庭后三日内提供，但仍然未能提供，因此A公司应当承担对其不利的后果。
本案可以不追加C公司为被告。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，A公司仅口头答辩其工程承包于C公司，C公司应当承担选任过错责任，但并未申请追加C公司为被告，一审法院多次要求其提供与该公司的合同，均未果，无法确定相关事实，导致其陈述的内容在本案中无法查清，且对于该事实也只有A公司能够提供证据，现其既不提供证据又不申请追加被告，对其抗辩主张，不予支持。即使C公司为发包人，本案中应当承担的是连带责任，李某军也有权选择主张。
关于李某军损失是否应当通过工伤赔偿解决的问题。为更好的维护劳动者的权利，法律规定在建筑工程领域，实际施工人的雇员发生伤亡，要求作为非自然人的承包方承担工伤保险赔偿责任，但并非强制性要求。受伤雇员有权选择侵权赔偿或者工伤保险赔偿。李某军以侵权法律关系主张权利，法院以提供劳务者受害责任纠纷进行审理亦与法不悖。
对于李某军因本起纠纷造成的损失，一审法院认定如下：1.医疗费71918.78元，其中李某军支付9167.47元，A公司垫付62751.31元；2.住院伙食补助费738元；3.护理费22100元；4.营养费1800元；5.交通费1000元；6.食宿费1000元；7.误工费59102元。李某军主张59102元（鉴定天数360天，2016年度江苏省分细行业在岗职工平均工资建筑业的标准59102元计算一年）。一审法院认为，李某军系三峡移民，安置地的基层组织可以证明其长期在外打工，四川D建筑劳务有限公司亦能证明其在建筑工地打工的相关情况，且庭审中，双方当事人对李某军打工的事实均无异议，故对其主张的误工费予以认可；8.鉴定费2100元；9.残疾赔偿金。李某军主张按照2017年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入计算为43622元/年×20年×30%=261732元。一审法院认为，李某军作为三峡移民，长期在外打工，且目前不以种田为主要生活来源，事故亦发生在建筑工地工作时，按照城镇居民标准计算残疾赔偿金合情合理合法，对其主张予以认定；10.精神损害抚慰金1万元。以上合计431490.78元，由刘某云赔偿其中70%为302043.55元，其余损失，由李某军自负。A公司对刘某云的赔偿义务承担连带给付责任。因A公司已垫付62751.31元，故实际再由刘某云与A公司连带赔偿李某军239292.24元。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条规定，判决：一、刘某云赔偿李某军因事故造成的各项损失302043.55元，扣减A公司已垫付的62751.31元，余款239292.24元于判决生效后十日内履行。二、A公司对刘某云上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回李某军的其他诉讼请求。案件受理费1140元，由刘某云负担798元，李某军负担342元。

【二审法院认为及判决】
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，李某军接受刘某云雇请，在从事钢结构拆除工作中受伤，刘某云作为雇主应当承担相应赔偿责任。A公司明知刘某云不具备建设工程施工资质，仍将钢结构拆除工程发包给刘某云个人施工，存在过错，应当与刘某云承担连带赔偿责任。李某军在工作中未能自行采取有效的安全防护措施，对本起事故的发生亦存在过错，一审法院综合认定其自行承担30%的责任，未超出合理范围，本院予以确认。李某军在一审中已经初步提交其工作以及收入的相关证明材料，在结合本次受伤地点位于施工工地，一审法院认定按照建筑行业收入标准计算误工费以及城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定。法律未规定工伤认定程序系提供劳务者受害责任纠纷案件的前置程序，故李某军提起本案诉讼符合法律规定。
关于案涉工程施工主体的问题。本案中，A公司曾与B工程队就案涉钢结构拆除工程签订工程施工合同，但B工程队主张签订合同后因其不愿施工，A公司法定代表人于某要求其找他人施工，随后其找到刘某云，最后工程施工以及工程款结算均由A公司与刘某云自行处理，其未再参与。一审庭审中，刘某云对B工程队的上述主张予以认可。A公司对案涉工程实际由刘某云组织施工不持异议，其主张案涉工程款结算给刘某云和刘某，但未能提供结算凭证。本院认为，对施工主体的认定不应仅仅根据书面合同约定，还要结合实际履行中的具体情况作出综合认定。本案中，A公司与B工程队虽签订工程施工合同，但双方未按照该合同约定履行各自义务，而是由刘某云完成案涉钢结构拆除施工任务，A公司对刘某云的施工行为未提出异议，并直接向刘某云支付了相应的工程款，可以认定其对刘某云承接案涉钢结构拆除工程予以认可，并以其实际行动履行了相应的合同义务。故而一审法院认定A公司与刘某云之间形成事实上的施工合同关系符合法律规定。
关于是否应当追加C公司参加诉讼的问题。A公司主张C公司系案涉工程实际发包方，其承接C公司工程后将其中钢结构拆除工程分包给B工程队，但作为本案中可能与C公司之间存在合同关系的当事人，其未能提交相应的合同文本或其他证据证明该主张，A公司还主张因李某军多次起诉以及公司管理不规范导致证据材料灭失，但该理由并非法律规定可以免除其举证责任的法定事由，其应当承担举证不能的法律后果。此外，法律规定，二人以上承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，刘某云与A公司对李某军的损失应承担连带责任，即使C公司系本案赔偿责任主体，李某军亦可选择向刘某云和A公司主张权利，故C公司并非必须参加诉讼的当事人，一审未追加C公司参加诉讼并无不当。
A公司主张李某军、刘某云、刘某系亲属关系，三方存在串通，但亲属关系并非构成串通的充分条件，A公司亦未提交证据证明三方存在串通的客观事实，故该主张本院不予采信。A公司主张刘某云可能存在其他合伙人，但未提交证据证明该主张，本院亦不予采信。A公司主张其法定代表人参加诉讼，但一审法院判决中遗漏其法定代表人参加诉讼信息，经审查本案一审在卷庭审笔录，该公司法定代表人未到庭参加诉讼，故该主张不能成立。A公司还主张李某军因本起纠纷前次诉讼中各方庭审陈述不能直接作为本案认定事实依据。本院认为，当事人应当秉持诚信诉讼的原则，庭审中应当如实陈述案件事实，对自己陈述的事实应当承担相应的法律责任，前案当事人陈述的事实可以作为法院认定事实的依据，为充分查清案件事实，法院结合本起纠纷前次诉讼中各方陈述综合认定本案事实并无不当。

综上所述，刘某云和南通市通州区A钢结构件有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2280元，由刘某云负担1140元，南通市通州区A钢结构件有限公司负担1140元。
本判决为终审判决。