240413，违法约定试用期的法律责任

裁判法院：北京市高级人民法院
裁判时间：2024年2月
案号：（2023）京民再132号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
经查，双方均认可2021年12月10日某影业分公司因隶属企业（单位）决定注销，其权利义务承接人为某影业公司。
本案争议焦点之一试用期赔偿金：双方认可与贾某延长适用期三个月，转正工资每月25000元，依照相关法律规定，某影业公司应当支付贾某违法解除劳动合同赔偿金75000元。
本案争议焦点之二劳动关系解除情况：双方均认可2021年11月17日某影业分公司向其送达解除劳动合同通知书，解除理由试用期不符合录用条件，严重违反公司规章制度。根据相关法律规定，劳动关系解除应当由用人单位有力举证，本案中某影业公司未提交有力证据证明贾某未达到公司目标任务，且考核目标中亦未明确说明未到该目标任务双方解除劳动关系的依据，另某影业公司主张贾某在居家办公期间未按公司要求上传日报，亦未提交违反上述行为导致劳动关系解除的依据，该微信工作群未体现公司相关人员对贾某催办相关证据，综上，一审法院采信贾某关于某影业分公司劳动关系解除违法的主张，某影业公司应当支付贾某劳动关系解除赔偿金22272.5元。
本案争议焦点之三工资支付情况：双方均认可贾某最后工作至2021年11月17日，工资支付至2021年11月17日，2021年11月1日至11月17日应发工资10065.42元、实发工资9195.4元、社会保险个人负担部分0元、公积金个人负担部分0元、个人所得税代扣代缴870.02元。某影业公司主张扣除贾某2021年11月1日至5月期间的工资，无事实依据，一审法院采信贾某主张2021年11月1日至5日全额工资，经核算，某影业公司应当支付贾某上述期间工资差额4007.09元。
一审法院于2023年1月18日作出（2022）京0105民初34203号判决：某影业公司于判决生效后七日内向贾某支付二〇二一年九月六日至二〇二一年十二月六日期间违法约定试用期赔偿金75000元；某影业公司于判决生效后七日内向贾某支付二〇二一年十一月一日至二〇二一年十一月五日期间工资差额4007.09元；某影业公司于判决生效后七日内向贾某支付违法解除劳动关系赔偿金22272.5元；驳回贾某其他诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
二审法院认为：综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系某影业公司是否应向贾某支付违法约定试用期赔偿金、违法解除劳动关系赔偿金、2021年11月相应工资差额。
关于试用期一节。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”第八十三条：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”根据本案查明事实可知，某影业公司作为用人单位，与贾某约定有两次试用期，此行为已违反法律对试用期次数的限制规定。某影业公司虽上诉主张试用期期限总和未超出法定期限6个月、二次约定的试用期内工资按照转正标准发放，但上述事由均不属于能够突破试用期法定次数的合法事由，故二审法院对其上诉意见不予采纳。一审法院认定某影业公司应支付违法约定试用期赔偿金，并无不当。
关于劳动关系解除一节。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，某影业公司以贾某在试用期被证明不符合录用条件、严重违反公司的规章制度为由作出解除劳动关系决定，对此二审法院认为，某影业公司并未提交证据证明贾某在试用期内未达到考核目标的情形，未能举证说明员工未在微信群中上传工作日志即构成无故旷工的相应制度依据，无证据显示另有公司管理人员对贾某进行催办督促，故一审法院认定某影业公司构成违法解除劳动关系，判令支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。
关于工资差额一节。基于以上对贾某未构成旷工行为的认定，一审法院核定贾某2021年11月1-5日全额工资，判令某影业公司支付上述期间工资差额，并无不当。
综上所述，某影业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审法院于2023年6月14日作出（2023）京03民终5794号判决：驳回上诉，维持原判。

【再审法院认为及判决】
本院认为，本案再审争议焦点为：某影业公司应向贾某支付违法约定试用期赔偿金的具体期间及数额如何认定。
《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，2021年6月7日，某影业公司与贾某签订的劳动合同约定试用期三个月，2021年8月30日双方签订试用期延长协议，延长试用期三个月。某影业公司作为用人单位，与贾某约定有两次试用期，此行为已经违反法律对试用期次数的限制规定。某影业公司辩称其虽两次约定试用期但并未超过法律规定试用期最长六个月的约定，同时在第二个试用期内已经按照试用期满后的薪资标准支付贾某劳动报酬，因此不存在损害贾某权利的行为。对于上述意见，本院认为试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。签订劳动合同时约定了试用期，其目的在于给劳动关系双方一个相互进一步考察的机会，帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入，促进劳动者的风险意识和竞争意识，最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争能力，将劳动关系双方的风险降到最低限度。用人单位对劳动者试用期的考察范围相当宽泛，且拥有较之劳动者正式入职后更大的选择权利。因此，应当严格执行相关法律对于试用期的规定，保护劳动者的就业选择权，同时也避免用人单位利用试用期随意解聘劳动者，逃避应尽的义务。故劳动者在被用人单位录用后同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期且最长不得超过六个月。诚然工资标准确系劳动者工作待遇的主要组成部分，但如解除劳动关系的条件等诸多因素亦系关乎劳动者合法权利的重要内容。某影业公司约定贾某第二个试用期的行为，无疑会导致贾某在第二个试用期内除工资标准外的其他待遇标准有别于其正式入职后的待遇标准，某影业公司的上述行为损害了贾某作为劳动者的合法权利，其应按照法律规定以贾某试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向贾某支付赔偿金。原审对此认定并无不当，本院再审予以确认。
根据本案已经查明的事实，2021年11月17日，某影业公司违法解除与贾某的劳动合同关系，已经履行超过第一次约定试用期的期间为2021年9月7日至2021年11月17日，共2个月零11天，而非3个月。该期间内某影业公司应向贾某支付违法约定试用期赔偿金数额应为59166.7元，原审法院判决某影业公司支付贾某2021年9月6日至2021年12月6日期间的违法约定试用期赔偿金75000元，认定期间和计算数额错误，本院再审予以纠正。
另，本案一审北京市朝阳区人民法院作出的（2022）京0105民初34203号民事判决判项“三、驳回原告贾某其他诉讼请求”存在序号错误，应为“四、驳回原告贾某其他诉讼请求”，本院再审予以纠正。

综上所述，某影业公司的再审请求应予部分支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第三中级人民法院（2023）京03民终5794号民事判决以及北京市朝阳区人民法院（2022）京0105民初34203号民事判决第四项；
二、维持北京市朝阳区人民法院（2022）京0105民初34203号民事判决第二项、第三项；
三、变更北京市朝阳区人民法院（2022）京0105民初34203号民事判决第一项为某影业公司于本判决生效后七日内向贾某支付二〇二一年九月六日至二〇二一年十一月十七日期间违法约定试用期赔偿金59166.7元；
四、驳回贾某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由贾某负担（已支付）；二审案件受理费10元，由某影业公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。