240518，调岗与用人单位的用工自主权

裁判法院：湖北省随州市中级人民法院
裁判时间：2023年11月
案号：（2023）鄂13民终2199号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，本案的争议问题为某速公司是否违法解除劳动关系，蒋某某主张的经济赔偿金能否支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中认定解除劳动关系是否合法应先审查某速公司对蒋某某的调岗是否具有合理性。
原被告于2020年签订的劳动合同约定蒋某某工作岗位为店长、月工资为“1400元+提成”。2022年3月11日，蒋某某休产假，2022年7月22日，蒋某某产假后返岗。2022年8月15日，某速公司对蒋某某休完产假复工后，存在迟到、早退、窜柜及待仓库、坐柜等违规行为进行了警告提示，并要求蒋某某立行立改。2022年8月17日，某速公司根据店铺经营情况及店铺架构发生改变，拟将蒋某某调至随州万达广场NIKE店铺，岗位及福利待遇不变，且增加交通补贴150元，蒋某某表示不同意调岗。此后，蒋某某仍在原岗位工作，因调岗原因蒋某某与同事、区长之间矛盾激化，蒋某某行为已干扰到驻柜所在单位（A购物中心）及某速公司的正常经营秩序，给两单位造成了负面影响，也不接受A购物中心工作纪律的约束并发表不利于员工团结的言论。2022年9月23日，A购物中心向某速公司送达《乙方驻柜人员沟通告知函》，就蒋某某违规违纪行为进行了书面沟通，并要求某速公司对蒋某某不当言行进行整改。2022年10月1日，某速公司向蒋某某送达了《调店通知书》，通知蒋某某于10月5日正式调往随州吾悦广场NEO专柜，蒋某某仍在A购物中心NIKE店铺工作，未到新岗位报到。2022年10月5日，某速公司向蒋某某送达了《催岗通知书》，通知蒋某某立刻到随州吾悦广场NEO专柜报到，并承诺岗位仍为店长、薪资标准不变。但蒋某某仍在A购物中心NIKE店铺工作，未到新岗位报到。2022年10月12日，某速公司向蒋某某送达了《返岗提醒》，提示蒋某某未按某速公司调岗通知、催岗通知要求到新岗位报到，也未办理任何请假手续，某速公司暂时按未到岗情况处理，要求蒋某某两日内提交未到岗期间的请假手续，否则将按旷工处理。蒋某某仍在A购物中心NIKE店铺工作，未到新岗位报到，也未提交相关请假手续。2022年10月26日，某速公司以蒋某某不服从商场管理、擅离职守和不服从某速公司安排或调动、无理取闹等行为严重违反双方订立的《劳动合同》第2条、第4条及《新员工入职须知》相关约定，解除双方劳动关系。蒋某某收到《解除劳动关系通知书》后再未到某速公司处工作，双方劳动关系于2022年10月26日解除。
综合以上某速公司提交的视频及图片资料、微信沟通截图、《乙方驻柜人员沟通函》《劳动合同》、员工手册及签收记录等证据。可以证实蒋某某知晓相关工作制度，某速公司作出解除蒋某某劳动关系系蒋某某工作中不接受A购物中心管理及违反某速公司管理制度，故某速公司解除蒋某某劳动关系并无不妥。其次蒋某某称调整后的岗位（随州吾悦广场NEO专柜）销售业绩低导致其工资收入低且承诺的薪资标准不变为虚假承诺，某速公司解除其劳动关系系违法解除。蒋某某的工资结构为“基本工资+提成”，基本工资部分属固定项，提成部分由员工业绩决定，提成工资多少由劳动者销售业绩（能力）决定，某速公司未承诺保证蒋某某能获得的提成工资数额符合客观事实。经双方确认的2022年10月5日某速公司向蒋某某送达的《催岗通知书》载明的“公司考虑你的特殊情况，给予你如下关怀：1、公司承诺：你原岗位不变，原标准薪资不变。2、给予你100元/月的交通补贴。”充分说明蒋某某调岗后职务仍是店长，基本工资标准不变，且考虑到调岗后因工作地点距离产生的交通成本上升问题另每月增加交通补贴100元，因此，某速公司调整蒋某某的岗位不具体恶意及歧视性，系其作为用人单位对劳动者行使自主管理权，且蒋某某未到新岗位工作，调岗后的薪资标准高与低未产生结果，无证据显示调岗后蒋某某的薪资标准较调岗前低。因此，蒋某某要求某速公司支付其违法解除劳动关系赔偿金无事实和法律依据，不予支持。
关于生育津贴差额。2022年3月16日至7月21日共128天，蒋某某休产假，获取生育津贴14907.75元，某速公司未支付工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准生育保险基金支付。”及《随州市生育保险和职工基本医疗保险合并实施暂行办法》（随医保发（2022）19号）“生育津贴发放基数以参保女职工分娩或施行计划生育手术时所在用人单位上年度月平均缴费工资为基数，除以30再乘以规定的假期天数计算。”的规定，某速公司应当以上年度职工月平均工资为基数缴纳蒋某某的生育保险，因某速公司未按上年度月平均工资为基数缴纳蒋某某的生育保险而导致由生育保险基金支付给蒋某某的生育津贴存在差额。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十五条“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”及《随州市生育保险和职工基本医疗保险合并实施暂行办法》“女职工生育津贴高于本人工资标准的全额计发，低于本人工资标准的用人单位可以按工资标准补足”的规定，据此，某速公司应当支付蒋某某生育津贴差额4446.37元（蒋某某休产假上年度月平均工资4536.12元÷30天×产假128天一实领生育津贴14907.75元）。
关于2018年4月至2022年10月社会保险费。2018年4月1日，蒋某某入职被告某速公司，某速公司自2018年7月起为蒋某某办理并缴纳了社会保险。经核实，蒋某某自行以灵活就业人员身份缴纳了2018年4月至6月期间的养老保险费1470元。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》第四条和第五十八条的规定，某速公司应当承担蒋某某自行缴纳的2018年4月至6月养老保险费1470元。2018年7月至2022年10月，某速公司从蒋某某工资中代扣的蒋某某个人应当承担的社会保险费已缴纳至社会保险基金账户符合法律规定，因此，蒋某某主张某速公司支付其2018年7月至2022年10月社会保险个人缴纳的社会保险费20085元，不予支持。
关于疫情封控期间（2022年10月12日至20日）工资。某速公司提供的蒋某某2022年10月工资表中显示，蒋某某出勤13天，考勤扣款1120.14元，且双方劳动关系于2022年10月26日解除，充分说明蒋某某2022年10月出勤13天未含疫情封控期间（2022年10月12日至20日）。湖北省人力资源和社会保障厅办公室关于转发《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的通知（鄂人社办函〔2020〕7号）明确：对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬。因此，蒋某某要求某速公司支付其疫情封控期间（2022年10月12日至20日）工资954元，予以支持。
关于2022年8月至10月提成工资。2022年8月，某速公司拟调整蒋某某工作地点，蒋某某工作所在店铺店长职务由其他人顶替，蒋某某未再履行店长职责，根据劳动付出与劳动报酬对等原则，蒋某某因未履行店长工作职责，不享受店长提成工资，且蒋某某工资表中显示其个人销售提成已计发。因此，蒋某某主张某速公司支付其2022年8月至10月工资提成差额6699元，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《女职工劳动保护特别规定》第八条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十五条、第五十八条、《随州市生育保险和职工基本医疗保险合并实施暂行办法》、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的通知（鄂人社办函〔2020〕7号）之规定，判决：一、被告湖北某速商贸有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告蒋某某生育津贴差额4446.37元、自行缴纳的养老保险费1470元、疫情封控期间（2022年10月12日至20日）工资954元，三项共计6870.37元；二、驳回原告蒋某某的其他诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为，关于经济赔偿金45630元。本院认为，用人单位作为具有自主经营权的独立商事主体，在国家法律、法规规定的范围内，有权依据经营管理的需要和劳动者各方面的表现情况，自主地决定用工形式、工作岗位、工资报酬等，即其享有用工自主权。虽《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同，但也不可否认用人单位因生产结构、经营范围进行调整或外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当予以配合，这也是劳动关系人身从属性的具体体现。本案中，蒋某某与某速公司签订的劳动合同中约定根据工作需要可变更蒋某某的工作地点，某速公司调整蒋某某工作地点，是用人单位自主经营权、劳动关系人身从属性的体现，并无不妥。蒋某某不配合某速公司的工作安排，仍在原工作地点工作，且还存在其他行为，已严重违反了某速公司的相关规定。对此，某速公司多次通知蒋某某返回工作岗位，但蒋某某均未按要求履行，故某速公司解除与蒋某某的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故蒋某某要求某速公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金45630元的诉讼主张于法无据，本院不予支持。
关于2022年8月15日至2022年10月15日工资提成的差额6699元。2022年8月，某速公司拟调整蒋某某工作地点，蒋某某工作所在店铺店长职务由其他人顶替，蒋某某未再履行店长职责，不享受店长提成工资，且蒋某某工资表中显示其个人销售提成已计发，该上诉理由不能成立。
关于2020年1月工资差额2524元。蒋某某的工资表显示其该月应发工资6873.92元，扣除社会保险费个人承担部分296.94元，实发工资6577.28元，其未提交证据证实工资差额的事实，该上诉理由不能成立。
关于2020年未休年休假工资差额1521元。2020年1月24日至3月中下旬期间，因新冠肺炎疫情，随州城区封控管理，湖北某速商贸有限公司店铺关停未正常经营，蒋某某该时间处于休息状态，其工资均已发放。根据新冠肺炎疫情防控期间相关政策意见的要求，某速公司对蒋某某的带薪年休假在疫情封控管理期间进行了安排，蒋某某的该上诉理由不能成立。
关于年终奖666元。奖金发放是用人单位自主管理、自主决定的范畴，系用人单位自主经营权的体现。根据某速公司的《薪资管理办法》关于年终奖必须符合销售业绩好和工作表现好两个条件。蒋某某要求某速公司向其支付年终奖金666元的诉讼主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，蒋某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蒋某某负担。
本判决为终审判决。