240623，福利休假与法定休假

裁判法院：北京市第三中级人民法院
裁判时间：2022年10月
案号：(2022)京03民终9602号

【一审法院认为及判决】
一审法院认为，1.关于2020年2月发生疫情后的工资标准，用人单位可以依据与劳动者协商一致调整后的工资标准支付。2020年2月16日A公司以邮件方式通知全体员工因疫情发生决定全员降薪，可以选择离职，如愿继续留下可以报名，并未说明今后将补发工资。微信记录显示李某艳于当日向刘某志本人问明今后工资的支付方式后表示愿意留任，应当认定李某艳同意A公司降薪。因此法院不支持李某艳要求按照原工资标准补发2020年2月至12月工资的请求。
2．李某艳与A公司在劳动合同中约定执行不定时工作制，因此法院不支持李某艳要求A公司支付休息日及延时加班费的请求。关于法定节假日加班，李某艳仅提交了值班表予以证明，其所主张的大部分日期并非法定节假日，且不能证明具体工作内容、工作时长，因此法院对李某艳关于法定节假日加班工资的请求亦不予支持。
3．关于未休年假工资，李某艳在职期间所休年假天数超过了法律规定的带薪年休假天数，现要求A公司支付按照劳动合同约定可享受的年假未休部分的补偿金，缺乏合同依据，法院不予支持。
4.关于劳动合同的解除，李某艳于劳动争议仲裁时主张A公司与其解除劳动合同的时间为2020年12月11日，现主张2020年11月3日A公司将其踢出工作群的行为即代表与其解除了劳动合同，缺乏事实及法律依据，法院不予采信，双方解除劳动合同的时间应确定为2020年12月11日。李某艳2020年12月4日申请休年假，A公司未批准，不应视为旷工，但此后12月7日至11日李某艳申请休事假，且无合理的休假事由，未经批准即不到A公司上班，A公司对此认定为旷工，符合法律规定。李某艳称因受到A公司威胁且未道歉，无法上班，于法无据。根据双方劳动合同的约定，连续旷工3天可解除劳动合同，因此A公司与李某艳解除劳动合同合法，法院不支持李某艳要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，判决：驳回李某艳的全部诉讼请求。

【二审法院认为及判决】
本院认为：本案二审争议焦点为：A公司是否应向李某艳支付违法解除劳动关系经济赔偿金、2020年2月1日至12月11日工资差额、未休年休假工资及2019年12月21日至2020年12月11日期间加班费。
关于违法解除劳动关系经济赔偿金，A公司因李某艳旷工而与其解除劳动合同，李某艳上诉称“A公司的法定代表人曾对李某艳以及家人进行过殴打辱骂”，其“完全是出于对自己人身安全的担忧而未去单位上班”，但其提交的证据不足以证明其人身受到威胁，无法证明其未到公司上班的合理性。李某艳称其病假期满后被移出工作群，但移出工作群并不代表完全丧失办公条件，也不等同于A公司主动与其解除劳动合同。2020年12月7日至11日李某艳申请休事假，无合理的休假事由，且未经批准，但其未到A公司上班，应当认定为旷工。根据双方劳动合同的约定，连续旷工3天可解除劳动合同，因此A公司与李某艳解除劳动合同合法，一审法院不支持李某艳要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求并无不当，本院予以维持。
关于工资差额，2020年2月16日A公司以邮件方式通知全体员工因疫情发生决定全员降薪，可以选择离职，如愿继续留下可以报名，A公司并未在邮件中说明今后将补发工资。李某艳询问如果留下薪资是否有变动，刘某志回复称，之前已经全部调整完了，留下来的话薪资不会再降了，李某艳回复：“那我愿意留下”。微信记录显示李某艳于当日向刘某志本人问明今后工资的支付方式后表示愿意留任，据此，应当认定李某艳同意A公司降薪。李某艳认为A公司应当在融资后补发工资，但其所提交的2019年9月18日的聊天记录中刘某志所称的降薪为“从下个月开始”，该时间与其所称的2020年2月开始降薪的时间并不相符，且李某艳无法证明其属于“一部分同学会临时降薪”中的人员。故对于其要求A公司补发工资的请求，本院不予支持。
关于未休年休假工资，本案中，李某艳上诉主张其先休A公司承诺的福利年休假，而后才是休法定年休假，且即便未休部分是福利年假，也应当给予补偿。本院对此认为：福利年休假是用人单位根据其自身情况自行设立的带薪休假制度，属于法定权利以外的单位自设福利，目的系为了更好地保障劳动者的休息权。在双方没有约定的情形下，应当推定先休法定年休假，因保障劳动者的法定年休假是用人单位的义务，在劳动者已经得到休息的情形下，用人单位给付年休假工资的义务也应当予以免除。如推定先休福利年休假，则会让劳动者在已享受带薪休息的同时还获得法定年休假工资，这会挫伤用人单位设定该福利的积极性，最终损害的是全体员工的休息权，故从鼓励用人单位设定福利的角度应推定劳动者先休法定年休假，后休福利年休假。法律并未规定福利年休假的补偿，李某艳主张离职前未休完的福利年休假补偿缺乏依据。故对于李某艳的上述理由，本院不予采信。李某艳认可2019年至2020年已休年假9.5天，其在职期间所休年假天数超过了法律规定的带薪年休假天数，一审法院未予支持其要求A公司支付按照劳动合同约定可享受的年假未休部分的补偿金的请求并无不当，本院予以维持。
关于加班事宜，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制必须经劳动保障部门审批。本案中，虽然双方在合同中约定实行“不定时工作制”，但A公司未进行“不定时工作制”审批。李某艳的工作岗位为“产品运营”，李某艳主张的加班为利用微信、钉钉等社交媒体与客户及员工的沟通，从在案证据来看，李某艳往往以微信等作为工作媒介进行沟通，从李某艳提供的微信记录等证据特别是李某艳提交的《假期社群官方账号值班表》来分析，A公司存在在部分工作日下班时间及休息日安排李某艳工作的情形。本院对此认为，随着经济发展及互联网技术的进步，劳动者工作模式越来越灵活，可以通过电脑、手机随时随地提供劳动，不再拘束于用人单位提供的工作地点、办公工位，特别是劳动者在工作时间、工作场所以外利用微信等社交媒体开展工作等情况并不鲜见，对于此类劳动者隐形加班问题，不能仅因劳动者未在用人单位工作场所进行工作来否定加班，而应虚化工作场所概念，综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。对于利用微信等社交媒体开展工作的情形，如果劳动者在非工作时间使用社交媒体开展工作已经超出了一般简单沟通的范畴，劳动者付出了实质性劳动内容或者使用社交媒体工作具有周期性和固定性特点，明显占用了劳动者休息时间的，应当认定为加班。本案中，虽然A公司称值班内容就是负责休息日客户群中客户偶尔提出问题的回复，并非加班，但根据聊天记录内容及李某艳的工作职责可知，李某艳在部分工作日下班时间、休息日等利用社交媒体工作已经超出了简单沟通的范畴，且《假期社群官方账号值班表》能够证明A公司在休息日安排李某艳利用从事社交媒体工作的事实，该工作内容具有周期性和固定性的特点，有别于临时性、偶发性的一般沟通，体现了用人单位管理用工的特点，应当认定构成加班，A公司应支付加班费。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
就加班时长及加班费数额一节，本院注意到由于利用社交媒体的加班不同于传统的在工作岗位上的加班，加班时长等往往难以客观量化，用人单位亦无法客观上予以掌握。且本案中的加班主要体现为微信群中的客户维护，主要以解答问题为主，劳动者在加班同时亦可从事其他生活活动，以全部时长作为加班时长亦有失公平。因此，对于A公司应支付的加班费数额，本院根据在案证据情况予以酌定，综合考虑李某艳加班的频率、时长、内容及其薪资标准，本院酌定A公司支付李某艳加班费3万元。
综上所述，李某艳的部分上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初67920号民事判决；
二、北京A科技有限公司支付李某艳2020年1月21日至2020年12月11日期间加班费30000元；
三、驳回李某艳的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由李某艳负担5元（已交纳），由北京A科技有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由李某艳负担5元（已交纳），由北京A科技有限公司负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。